Tar Sardegna: il suo ruolo è solo quello di eseguire determinate prestazioni (entro il limite del 20%) al di fuori di ogni vincolo associativo
L’impresa cooptata non può essere componente di un raggruppamento temporaneo che partecipa alla gara, poiché il suo ruolo è esclusivamente quello di eseguire determinate prestazioni – nel limite quantitativo del 20% indicato dalla norma – al di fuori di ogni vincolo associativo. Di conseguenza non è configurabile una “associazione di sola esecuzione” così denominata in cui l’impresa cooptata, chiamata ad eseguire il 20% delle prestazioni (peraltro ricorrendo al subappalto) ha comunque una quota di partecipazione al raggruppamento, indicata pari a zero.
Sono queste le affermazioni contenute nella sentenza del Tar Sardegna, Sez. I, 28 luglio 2025, n. 673, che fanno chiarezza sul ruolo e le funzioni dell’ impresa cooptata, intervenendo in relazione a una fattispecie in cui il concorrente aveva introdotto elementi di notevole confusione in relazione alle modalità di partecipazione alla gara.
Il fatto
Un ente appaltante aveva indetto una gara per l’affidamento di lavori di manutenzione sugli immobili del suo patrimonio. Un concorrente alla gara dichiarava di partecipare in raggruppamento temporaneo in cui lo stesso rivestiva il ruolo capogruppo e vi era una (sola) altra impresa indicata come cooptata. Nel contempo specificava che tale raggruppamento era da qualificare come una “associazione per la sola esecuzione”, in cui l’impresa cooptata aveva una quota di partecipazione pari allo 0%, fermo restando che avrebbe eseguito lavori nei limiti del 20% (così detta quota di esecuzione), peraltro ricorrendo al subappalto.
Avendo rilevato nella documentazione presentata alcuni elementi di contraddittorietà, la stazione appaltante attivava il soccorso istruttorio per chiedere chiarimenti al concorrente. Quest’ultimo rispondeva specificando che intendeva partecipare in raggruppamento con l’impresa cooptata, che avrebbe eseguito le lavorazioni senza ricorrere al subappalto, in quanto incompatibile con il ruolo di cooptata.
Anche a seguito dei chiarimenti ricevuti la stazione appaltante disponeva l’esclusione del concorrente dalla gara. Riteneva infatti che la forma di partecipazione proposta dal concorrente fosse incompatibile con la disciplina relativa all’istituto della cooptazione. Nello specifico rilevava che tale forma di partecipazione non era riconducibile né alla partecipazione singola né a quella in raggruppamento temporaneo, integrando una terza ipotesi non prevista dalla disciplina normativa.
Contro il provvedimento di esclusione il concorrente proponeva ricorso davanti al giudice amministrativo. Secondo il ricorrente la stazione appaltante avrebbe erroneamente interpretato la disciplina dell’istituto della cooptazione. Infatti lo stesso aveva dichiarato in sede di gara di voler partecipare non in raggruppamento in senso proprio, ma in una “associazione per la sola esecuzione”. Secondo il ricorrente questa modalità sarebbe coerente con l’istituto della cooptazione, che consente di associare ai soli fini esecutivi un soggetto non in possesso dei requisiti di qualificazione necessari per partecipare alla gara, fermo restando la responsabilità del raggruppamento nel suo complesso.
Il Tar Sardegna
Il Tar Sardegna ha respinto il ricorso, confermando la correttezza dell’operato della stazione appaltante. Il giudice amministrativo ricostruisce in primo luogo il contenuto della documentazione presentata dal concorrente in sede di gara. Dalla stessa risulta che il concorrente ha dichiarato di voler partecipare in raggruppamento con un altro operatore qualificato come impresa cooptata. Tuttavia la composizione di tale raggruppamento era peculiare, in quanto l’impresa cooptata avrebbe avuto una quota di partecipazione al raggruppamento pari allo 0% mentre sarebbe stata titolare di una quota di esecuzione delle lavorazioni nei limiti del 20%.
Peraltro sempre dall’esame della documentazione presentata in sede di gara emergevano alcuni elementi che ponevano questa anomala forma di partecipazione alla gara al di fuori e in contrasto con la disciplina dell’istituto della cooptazione.
Infatti l’impresa indicata come cooptata ha sottoscritto l’impegno a costituire il raggruppamento, ha assunto una responsabilità solidale con la mandataria nei confronti della stazione appaltante e le cauzioni sono intestate alla stessa impresa cooptata (oltre che alla mandataria). Infine – elemento non secondario – l’impresa cooptata ha dichiarato di voler subappaltare una percentuale significativa delle lavorazione rientranti nella quota di esecuzione di sua competenza.
In sede di soccorso istruttorio questo assetto è stato in realtà parzialmente modificato dal concorrente, che ha specificato che l’impresa cooptata avrebbe avuto una mera quota di esecuzione pari al 20% delle lavorazioni e che la stessa non avrebbe fatto ricorso al subappalto.
A fronte di questa ricostruzione, il Tar Puglia ha evidenziato in primo luogo che il concorrente in sede di soccorso istruttorio ha modificato in maniera inammissibile la propria domanda e conseguentemente le modalità di partecipazione alla gara originariamente indicate.
Ciò in evidente contrasto con la ratio e con le condizioni di utilizzo del soccorso istruttorio, che consentono di integrare e correggere specifici profili relativi alla domanda e alle modalità di partecipazione ma non la riformulazione sostanziale delle stesse, introducendo elementi del tutto nuovi rispetto a quelli originariamente indicati.
Nel merito, l’esame dell’intera documentazione fornita dal concorrente evidenzia come la ricostruzione complessiva delle modalità di partecipazione alla gara prospettate dallo stesso si fondano sulla (anomala) figura della “associazione per la sola esecuzione”.
In realtà, questa figura non trova spazio nella disciplina normativa, tanto che – per cercare di ovviare a questa evidente anomalia – l’impresa qualificata come cooptata è stata indicata anche come partecipante al raggruppamento, sia pure con una quota pari allo 0%. In tal modo la stessa ha assunto il ruolo di componente del raggruppamento a tutti gli effetti, che risulta del tutto incompatibile con quello di impresa cooptata in senso proprio.
Occorre infatti considerare che la cooptazione trova esplicita disciplina all’articolo 68, comma 12 del D.lgs. 36/2023, che consente al concorrente o al raggruppamento di imprese che siano in possesso dei requisiti di qualificazione di associare altre imprese prive di tali specifici requisiti (appunto imprese cooptate) a condizione che eseguano lavori nel limite del 20 % dell’importo complessivo degli stessi.
Il Tar Puglia sottolinea quindi come da tale chiara previsione normativa emerga come la cooptazione si possa articolare secondo due distinte ipotesi. Nella prima è il concorrente singolo che indica l’impresa cooptata, nella seconda è il raggruppamento di imprese che opera questa indicazione. In entrambi i casi il concorrente singolo o il raggruppamento sono di per sè in possesso dei necessari requisiti di qualificazione e l’impresa cooptata (non adeguatamente qualificata) esegue i lavori in una misura non superiore al 20% dell’importo complessivo degli stessi.
Nel caso di specie non ricorre né l’una né l’altra ipotesi. Il concorrente infatti da un lato ha associato un’altra impresa nell’ambito del raggruppamento, sia pure attribuendogli una partecipazione formale dello 0%; dall’altro la stessa impresa è stata qualificata come cooptata e come tale è stata indicata quale esecutrice di una quota dei lavori non superiore al 20%.
Si tratta di una costruzione ibrida, in cui in capo alla stessa impresa si assomma il ruolo di componente del raggruppamento e di cooptata, dando appunto luogo a quella che il concorrente ha definito “associazione per la sola esecuzione”.
Questa modalità di partecipazione non è tuttavia consentita, non essendo coerente con la disciplina normativa. Si tratta infatti di una terza ipotesi che rappresenta un ibrido tra le due ammesse, e cioè il raggruppamento in quanto tale e l’impresa cooptata, in cui viene operata una indebita commistione tra la partecipazione in raggruppamento e l’istituto della cooptazione.
Quest’ultimo presuppone infatti che l’impresa cooptata non partecipi alla gara quale componente di un raggruppamento, da cui deve restare estranea. Ciò in quanto – secondo il consolidato orientamento giurisprudenziale – la cooptazione costituisce uno strumento diverso dalla partecipazione in raggruppamento in quanto consente a imprese non in possesso dei requisiti di qualificazione richiesti di eseguire determinate prestazioni, entro limiti quantitativi predefiniti, al fine di accrescere le sue capacità a fianco di una o più imprese altamente qualificate.
In questo contesto l’impresa cooptata non acquisisce lo status di concorrente né conseguentemente può assumere quote di partecipazione al raggruppamento. Ne deriva che l’indicazione di un operare quale impresa cooptata deve essere inequivoca ed esclude in radice che la stessa possa assumere garanzie o impegnarsi direttamente nei confronti della stazione appaltante, dovendo il suo ruolo esaurirsi nella mera esecuzione di una parte dei lavori, al di fuori di ogni vincolo associativo.
Nel caso sottoposto all’esame del giudice amministrativo il concorrente ha invece operato dichiarazioni contraddittorie e quindi in contrasto con i richiamati principi. Infatti l’impresa formalmente indicata quale cooptata avrebbe nel contempo rivestito il ruolo di componente del raggruppamento – sia pure con una quota di partecipazione pari a zero – ma soprattutto avrebbe posto in essere una serie di attività proprie del concorrente in quanto tale, firmando garanzie, assumendo responsabilità dirette nei confronti della stazione appaltante e addirittura dichiarando di voler ricorrere al subappalto.
Ciò comporta evidentemente la coesistenza in capo a un medesimo soggetto della qualità di componente del raggruppamento e di impresa cooptata, che costituiscono invece due posizioni tra loro incompatibili.
Considerata quindi l’intrinseca contraddittorietà della modalità di partecipazione alla gara proposta dal concorrente, risulta del tutto legittimo il provvedimento di esclusione disposto dall’ente appaltante.
Questo provvedimento non può neanche essere considerato – come sostenuto dal ricorrente – posto in essere in violazione dei principi di massima partecipazione, proporzionalità e ragionevolezza. Tali principi infatti non possono essere intesi nel senso di legittimare forme di partecipazione alla gara non consentite dalla disciplina normativa, né l’esclusione appare sproporzionata e irragionevole in quanto si fonda non su un’interpretazione meramente formalistica delle norme di riferimento bensì sull’individuazione inequivoca di specifici elementi di incongruenza e contraddittorietà nell’utilizzo dell’istituto della cooptazione.
FONTI Roberto Mangani “Enti Locali & Edilizia”