L’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato risolve la questione: cartellino rosso solo dopo l’attivazione del soccorso istruttorio. Busìa: grati per aver fatto chiarezza
L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato ha stabilito che il mancato pagamento del contributo dovuto all’Autorità Anticorruzione (Anac) da parte degli operatori economici partecipanti a una gara pubblica non comporta l’esclusione automatica, ma può essere sanato tramite soccorso istruttorio. La sentenza, n. 6/2025 appena depositata, risolve un contrasto giurisprudenziale durato anni, affermando che l’esclusione del concorrente scatta solo se il pagamento non viene regolarizzato entro il termine assegnato dalla stazione appaltante.
Busìa: grati per aver fatto chiarezza
«Siamo grati all’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, che magistralmente ha fatto chiarezza sul contributo dovuto per la partecipazione alle procedure di appalto» commenta Giuseppe Busia, presidente dell’Autorità nazionale anticorruzione. «In particolare – ha evidenziato Busia- non è possibile valutare alcuna offerta se prima l’operatore non dimostra di aver pagato. E se, dopo l’attivazione del soccorso istruttorio, tale dimostrazione non viene fornita, l’unica possibilità è quella di escludere l’offerta, prima ancora di averla esaminata. Insomma, se le imprese voglio che le loro offerte siano prese in considerazione, devono necessariamente procedere a tale pagamento». Per Busìa è «interessante sottolineare che tale regola vale anche nel caso di inversione procedimentale, quando cioè le offerte sono esaminate prima della verifica dell’idoneità degli offerenti: in tali casi, infatti, l’amministrazione aggiudicatrice deve in ogni caso procedere alla verifica dell’avvenuto versamento del contributo, potendosi altrimenti ravvisare una sua responsabilità contabile e nei confronti dell’Anac. E, in caso di accertata violazione anche dopo la richiesta di adempimento, deve dichiarare inammissibile l’offerta, con segnalazione all’Anac, affinché attivi le procedure di riscossione coattiva». «Non solo – ha aggiunto il presidente dell’Autporità – il Consiglio di Stato, oltre a riconoscere ad Anac il poter di predisporre meccanismi tecnologici che consentano di verificare in tempi celeri se sia stato effettuato il pagamento, ha statuito che l’accertato mancato pagamento, risolvendosi in una sostanziale inaffidabilità dell’offerente, può integrare gli estremi del grave illecito professionale, determinante ai fini della partecipazione a gare successive»
Il caso e la questione giuridica
La vicenda riguardava la società Ab Medica, esclusa da una gara indetta dall’Azienda ospedaliera San Camillo-Forlanini per la fornitura di dispositivi medici, poiché non aveva versato il contributo Anac di 306 euro entro il termine di presentazione dell’offerta. Sebbene la società avesse regolarizzato il pagamento successivamente, la stazione appaltante aveva mantenuto l’esclusione, ritenendo il versamento tardivo incompatibile con le regole di gara. Il Tar del Lazio aveva annullato la decisione, ma l’Anac aveva fatto appello, sostenendo che ammettere il soccorso istruttorio avrebbe creato un pericoloso precedente per l’elusione dell’obbligo.
La questione sottoposta al Consiglio di Stato era chiara: «Se l’omesso versamento del contributo Anac entro i termini di partecipazione determini l’esclusione del concorrente senza possibilità di soccorso istruttorio oppure se tale carenza configuri solo un’irregolarità sanabile».
Le indicazioni dell’Anac tra bandi-tipo e Faq
In sentenza non si trascurano le indicazioni parzialmente discordanti fornite dall’ Anac sulla possibilità di sanare il mancato pagamento del contributo tramite soccorso istruttorio. Nella ricostruzione normativa (punti 3 e 7 della pronuncia), i giudici hanno evidenziato come l’Anac, nel corso degli anni, abbia adottato posizioni non sempre coerenti ammettendo in alcuni casi la possibilità del soccorso istruttorio, negata invece dalle Faq pubblicate sul sito dell’Autorità in cui «si afferma, invece, che, anche a seguito della nuova formulazione del bando-tipo, il pagamento deve avvenire entro il termine per la presentazione delle offerte senza poter ricorrere al soccorso istruttorio».
La decisione
La sentenza, con il principio di diritto enunciato al punto 11, stabilisce che «fin quando non risulti il pagamento del contributo spettante all’ Anac, vi è il divieto legale di esaminare l’offerta dell’operatore economico. Se neppure risulti il pagamento a seguito del soccorso istruttorio, la stazione appaltante deve dichiarare tale offerta inammissibile».
In altre parole, il contributo Anac è una condizione di ammissibilità, ma non un requisito intrinseco alla gara. «Non attiene al contenuto dell’offerta tecnica o economica, ma costituisce un elemento estrinseco», spiega il Consiglio di Stato. «Una volta aperta la busta contenente la documentazione amministrativa e accertata la mancanza della prova dell’avvenuto pagamento del contributo» si legge nella pronuncia, la stazione appaltante «deve assegnare un termine all’operatore economico per effettuare il pagamento e, qualora l’adempimento non avvenga entro il termine assegnato, deve disporre l’esclusione dalla procedura di gara». Dunque deve sempre essere concessa la possibilità di regolarizzare il pagamento prima dell’esame dell’offerta e la sentenza spiega il perché.
Le ragioni della sentenza
Il primo punto riguarda la natura del contributo. La Corte costituzionale aveva già chiarito che il contributo Anac è un’entrata tributaria, finalizzata a finanziare l’Autorità, ma non è legato direttamente alla capacità del concorrente di partecipare alla gara. A differenza dei requisiti di idoneità professionale o finanziaria, che «guardano al passato» e devono essere posseduti al momento della scadenza del bando, il pagamento del contributo può essere completato successivamente, purché avvenga prima della valutazione delle offerte.
I giudizi passano anche in rassegna la natura del soccorso istruttorio meglio precisato dall’art. 101 del Codice 2023 rispetto al passato. Le norme consentono di sanare «ogni omissione, inesattezza o irregolarità» della documentazione, purché non riguardi l’offerta tecnica o economica. Il contributo Anac rientra in questa categoria, essendo un adempimento formale. «La stazione appaltante deve assegnare un termine per regolarizzare il pagamento, e solo in caso di inerzia può escludere il concorrente», si legge nella sentenza.
Vanno poi considerati anche i principi di proporzionalità e di risultato «alla cui stregua devono essere interpretate le disposizioni di regolazione dei contratti pubblici». Escludere automaticamente un’offerta per un ritardo nel pagamento di piccoli importi (spesso inferiori a 500 euro) sarebbe «sproporzionato» rispetto all’interesse pubblico perseguito. «In questa prospettiva – si spiega in sentenza -, occorre evitare, in presenza di fattispecie come quella rilevante in questa sede, forme di esclusione automatica dalla gara di una offerta presentata da un operatore economico, il cui esame potrebbe consentire di meglio raggiungere il risultato programmato con il contratto».
Come comportarsi in caso di inversione procedimentale
La sentenza, come ricordato anche dal presidente dell’ Anac, non manca di considerare il caso della cosiddetta «inversione procedimentale», ovvero la situazione in cui per snellire le procedure la stazione appaltante opta per esaminare le offerte prima della verifica dell’idoneità dei concorrenti. In questo caso, spiegano i giudici di Palazzo Spada «l’amministrazione aggiudicatrice – il cui dovere di effettuare i riscontri sugli avvenuti pagamenti non viene meno a seguito dell’esercizio di tale potere – deve poi in ogni caso procedere alla verifica dell’avvenuto versamento del contributo (potendosi altrimenti ravvisare una sua responsabilità contabile e nei confronti dell’ Anac) e, in caso di accertata violazione, chiedere l’adempimento e, in caso di persistente inadempimento, dichiarare, anche in questo caso, inammissibile l’offerta, con segnalazione all’ Anac, affinché attivi le procedure di riscossione coattiva».
Le conseguenze pratiche
La sentenza impone alle stazioni appaltanti di modificare i bandi che prevedono l’esclusione automatica per mancato pagamento del contributo entro la scadenza delle offerte. Tali clausole sono ora illegittime, poiché «parzialmente atipiche» rispetto alla legge. L’Anac, dal canto suo, potrà implementare sistemi digitali per accelerare le verifiche, ma dovrà accettare che il pagamento possa avvenire anche dopo la scadenza, se regolarizzato tramite soccorso istruttorio.
FONTI Mauro Salerno “Enti Locali & Edilizia”