Tar Campania: ok anche alla commissione se il provvedimento discende automaticamente dal bando e l’atto è firmato dal responsabile di fase
Non ogni attività ricognitiva di una causa di esclusione deve necessariamente culminare in un atto espresso del Rup, qualora l’esclusione discenda direttamente da una clausola della lex specialis e sia formalizzata da un dirigente legittimato a firmare gli atti del procedimento. L’art. 7, comma 1 lett. d) dell’all. I.2 del d.lgs. n. 36/2023 non esime che il compito “di escludere” possa essere assolto dal responsabile dell’affidamento se nominato dalla stazione appaltante.
Questo è quanto enunciato con sentenza dal Tar della Campania, Napoli, sez. V, n. 5288/2025.
Il caso riguarda una procedura aperta da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, all’esito della quale un operatore economico escluso presenta ricorso al Tar eccependo, tra l’altro, che il provvedimento di esclusione, dovuto alla mancata presentazione del piano di riassorbimento del personale in sede di soccorso istruttorio, sia stato adottato da un organo privo di competenza, ovvero la Commissione di gara, anziché dal Rup.
Il Tar ha bocciato il ricorso sostenendo che la commissione ha agito nell’ambito delle funzioni che le sono state attribuite dalla lex specialis, quali gli adempimenti relativi alla verifica della documentazione tecnica, nonché l’adozione dei conseguenti provvedimenti di cui all’art. 90, comma 1, lett. d) del d.lgs. n. 36/2023.
È vero che, già prima dell’entrata in vigore del nuovo codice il provvedimento di esclusione è stato messo in capo al Rup e non alla commissione. Tale regola però non può essere applicata nel caso di specie, difatti, la commissione non ha escluso la concorrente per la mancanza di un requisito di ordine generale o di capacità tecnica e non ha emesso un provvedimento di esclusione vero e proprio. Secondo quanto viene ricostruito dalla sentenza, infatti «l’organo tecnico si è limitato a prendere atto che non era pervenuta alcuna documentazione relativa al progetto di riassorbimento del personale nonostante l’espletato soccorso istruttorio, e quindi non ha potuto far altro che disporre la non ammissione della ricorrente alla fase successiva. È evidente, infatti, che per procedere alla valutazione dell’offerta economica era necessario che un’offerta fosse validamente presentata: in mancanza di tale presupposto fattuale la non ammissione si poneva come inevitabile conseguenza logica, senza alcun margine valutativo sul punto».
La nota di esclusione reca la sottoscrizione del dirigente dell’area e del responsabile della fase di affidamento, regolarmente nominato con decreto dirigenziale, e dunque l’intervento di tali soggetti assicura la piena validità dell’atto.
Il Tar spiega che quanto esposto non si pone neppure in contrasto con l’art. 7, comma 1 lett. d) dell’all. I.2 del d.lgs. n. 36/2023 il quale nell’elencare tra i compiti del Rup per la fase di affidamento indica le «esclusioni dalla gare». Però, questa disposizione non esclude che questo compito possa essere assolto dal responsabile dell’affidamento se, come nel caso di specie, nominato dalla stazione appaltante. Inoltre, la norma dev’essere letta in relazione all’art. 15 del d.lgs. n. 36/2023, di cui costituisce esecuzione e attuazione, per il quale in caso di nomina dei responsabili di fase «le relative responsabilità sono ripartite in base ai compiti svolti in ciascuna fase, ferme restando le funzioni di supervisione, indirizzo e coordinamento del Rup». Secondo il Collegio vale pertanto, infine, il principio per il quale non ogni «attività ricognitiva di una causa di esclusione deve necessariamente culminare in un atto espresso del Rup, qualora l’esclusione discenda direttamente da una clausola della lex specialis e sia formalizzata da un dirigente legittimato a firmare gli atti del procedimento».
FONTI Silvana Siddi “Enti Locali & Edilizia”