È quanto sostiene il Consiglio di Stato bocciando la diversa conclusione cui era giunto il Tar Lazio. Ma rischia di creare un corto circuito l’indicazione di valutare l’incidenza sostanziale sull’offerta caso per caso
Nell’appalto integrato la sostituzione in corso di gara del progettista indicato – da tenere distinto dal progettista associato in raggruppamento – è consentita a condizione che ciò non comporti una modifica sostanziale dell’offerta presentata. È questa l’affermazione del Consiglio di Stato, Sez. V, 9 settembre 2024, n. 7496, che contiene anche alcune considerazioni in materia di corretto svolgimento del procedimento di soccorso istruttorio. La pronuncia lascia peraltro aperte alcune questioni rilevanti su entrambe le tematiche affrontate.
Il fatto
Una centrale di committenza aveva indetto una procedura di gara per l’affidamento di un appalto integrato, avente per oggetto la progettazione esecutiva e l’esecuzione dei lavori di messa in sicurezza di un edificio scolastico. La commissione di gara, rilevato che le due imprese collocate ai primi posti in graduatoria non avevano prodotto l’autodichiarazione relativa al possesso del fatturato globale per servizi di progettazione, attivava nei confronti di entrambe il soccorso istruttorio, richiedendo l’integrazione del documento mancante.
All’esito del soccorso istruttorio tutte e due le imprese venivano ammesse e la commissione procedeva alla compilazione della graduatoria, sulla base della quale veniva disposta l’aggiudicazione (non efficace) della gara. In sede di verifica dei requisiti il progettista indicato dal concorrente aggiudicatario dichiarava di non essere in possesso del requisito relativo al fatturato globale per servizi di progettazione. A seguito di tale dichiarazione, l’aggiudicatario procedeva alla sostituzione del progettista originario con altro soggetto in possesso del requisito prescritto.
Contro il provvedimento di aggiudicazione il concorrente secondo classificato proponeva ricorso davanti al giudice amministrativo, sulla base della ritenuta insussistenza in capo all’aggiudicatario del requisito del fatturato per servizi di progettazione richiesto dal disciplinare di gara.
Il Tar Lazio
Il Tar Lazio ha accolto il ricorso. Il giudice amministrativo ha evidenziato come la stazione appaltante abbia ritenuto di non procedere all’esclusione del concorrente poi risultato aggiudicatario nonostante il progettista originariamente indicato non fosse in possesso del requisito richiesto. Ciò sulla base della considerazione preliminare secondo cui la posizione di «progettista indicato» è quella di un prestatore d’opera professionale che non fa parte della struttura associativa dell’offerente in senso proprio, ma che rende la sua prestazione in qualità di soggetto esterno. Di conseguenza, non essendo il «progettista indicato» un offerente in senso proprio quanto piuttosto un ausiliario del concorrente, se ne deve ammettere la sostituzione con altro professionista, non vertendosi in ipotesi né di modificazione dell’offerta né di modificazione soggettiva del concorrente.
Questo comportamento della stazione appaltante è stato censurato dal giudice amministrativo. Quest’ultimo ha infatti ritenuto che in questo modo la stazione appaltante abbia violato i principi di imparzialità e par condicio con specifico riferimento alla clausola del disciplinare di gara che imponeva l’esclusione del concorrente non in possesso del requisito del fatturato globale di servizi di progettazione, senza operare alcuna eccezione per l’ipotesi in cui lo stesso fosse riferito al «progettista indicato». Peraltro, anche a voler ammettere che la sostituzione fosse possibile in relazione al «progettista indicato», la stessa sarebbe dovuta intervenire nell’ambito del procedimento del soccorso istruttorio, e non certamente dopo l’intervenuta aggiudicazione e cioè in sede di verifica dei requisiti, necessaria per rendere efficace la stessa.
In ogni caso, il giudice amministrativo conclude nel senso che la sostituzione del «progettista indicato» non sarebbe stata possibile in quanto comportava una modifica sostanziale dell’offerta. Infatti, pur volendo aderire alla tesi che ammette la sostituzione del «progettista indicato» in quanto professionista esterno alla compagine propria dell’offerente – a differenza del «progettista associato» – il Tar Lazio sottolinea come la stessa sia possibile nelle sole ipotesi in cui ciò non comporti una modifica sostanziale dell’offerta.
Secondo il giudice amministrativo, nel caso di specie non ricorrerebbe tale ipotesi. Infatti il disciplinare di gara prevedeva tra i criteri di valutazione dell’offerta l’attribuzione di un punteggio per l’esperienza specifica nei servizi di progettazione riferiti all’edilizia scolastica. E nell’offerta si dava evidenza che tali servizi erano stati svolti proprio dal progettista indicato, cosicché la sua presenza veniva a connotare in maniera sostanziale i contenuti della stessa anche sotto il profilo del punteggio attribuito.
La conseguenza di questo ragionamento, secondo l’iter logico del giudice amministrativo, è che tenuto conto delle specificità del caso in relazione all’incidenza del progettista indicato ai fini dell’attribuzione del punteggio complessivo dell’offerta, la sua sostituzione comporti una modifica sostanziale della stessa in relazione alla sua concreta valutazione e non sia quindi consentita.
I motivi di appello
Contro la sentenza di primo grado è stato proposto appello davanti al Consiglio di Stato. La prima censura mossa dall’appellante si riferiva alla ritenuta non corretta applicazione da parte della stazione appaltante del soccorso istruttorio, non adeguatamente valutata dal giudice di primo grado.
Secondo l’appellante l’iter procedimentale del soccorso istruttorio non deve necessariamente esaurirsi in un’unica fase, cioè con la richiesta di chiarimenti e integrazioni da parte della stazione appaltante e il riscontro da parte del concorrente. Risulta infatti del tutto legittimo che, nel caso in cui il concorrente risponda alla prima richiesta ma in maniera ritenuta non soddisfacente, la stazione appaltante possa richiedere ulteriori chiarimenti, attivando un supplemento di istruttoria. Nel caso di specie, a fronte del requisito del fatturato per servizi di progettazione insufficiente per uno soltanto dei tre anni presi in considerazione, la stazione appaltante avrebbe dovuto attivare una seconda fase del soccorso istruttorio, per verificare compiutamente l’effettiva carenza del requisito.
Ma il nucleo centrale dell’appello risulta incentrato sulla seconda censura relativa al mancato riconoscimento della possibilità di sostituzione del «progettista indicato». Ricorda l’appellante che il Tar Lazio ha richiamato l’orientamento giurisprudenziale secondo cui tale sostituzione sarebbe ammissibile a condizione che non comporti una modifica sostanziale dell’offerta tecnica. Lo stesso appellante sottolinea però che se tale principio fosse assunto in termini rigorosi e astratti – prescindendo cioè dai contenuti concreti dell’offerta e dai criteri per la sua valutazione – la sostituzione del progettista sarebbe nei fatti sempre preclusa.
Occorre quindi verificare nei singoli casi se e in che misura la presenza del progettista indicato incida sui contenuti dell’offerta tecnica e sui punteggi alla stessa attribuiti. Nel caso di specie tale incidenza può considerarsi minima. Infatti, su un totale di 80 punti previsti per l’offerta tecnica, solo 5 punti erano attribuibili all’esperienza specifica del progettista nei servizi affini inerenti l’edilizia scolastica. Tale punteggio era peraltro da considerarsi aggiuntivo rispetto a quello attribuibile all’offerta tecnica in relazione ai contenuti suoi propri.
La conclusione dell’appellante è che l’incidenza della presenza del progettista indicato rispetto all’offerta tecnica – considerata la marginalità del criterio strettamente correlato alla sua esperienza specifica e l’effettivo apporto dello stesso alla redazione dell’offerta – era da considerare minimale, cosicché una sua sostituzione non comporterebbe una modifica dell’offerta tale da alterarne il contenuto sostanziale.
Il Consiglio di Stato: il soccorso istruttorio
Il Consiglio di Stato ha respinto il ricorso, pronunciandosi in senso negativo su entrambe le censure sollevate. Quanto al soccorso istruttorio, il giudice di secondo grado elenca alcuni principi fondamentali che per giurisprudenza costante regolano l’applicazione dell’istituto. Tali principi si fondano sulla natura perentoria del termine assegnato dalla stazione appaltante al concorrente per l’integrazione documentale richiesta, finalizzata alla celere conclusione del relativo procedimento.
L’inutile decorso del termine senza che il concorrente abbia presentato la documentazione richiesta comporta automaticamente l’esclusione dello stesso, senza che possa rilevare in senso contrario la circostanza che il concorrente fosse effettivamente in possesso dei requisiti e degli altri elementi richiesti in sede di soccorso istruttorio. Né ai fini dell’esclusione è necessario che la stazione appaltante fornisca motivazioni ulteriori rispetto alla mera constatazione dell’inosservanza del termine indicato.
In realtà il richiamo a tali principi risponde solo in parte alla censura avanzata dall’appellante. Questa si incentrava sulla possibilità che la stazione appaltante, avendo ricevuto nel temine perentorio indicato la documentazione richiesta, la consideri insufficiente ma – invece di procedere all’esclusione del concorrente – opti per richiedere un’integrazione della stessa.
In termini generali si deve ritenere che tale possibilità non possa considerarsi in astratto preclusa, rientrando nella discrezionalità della stazione appaltante la valutazione se sussistano le condizioni per tale supplemento istruttorio, fermo restando la necessità di concludere il procedimento in tempi celeri.
La sostituzione del progettista indicato
La questione centrale affrontata Consiglio di Stato ha tuttavia riguardato la possibilità di sostituzione del «progettista indicato». A tale proposito, il giudice di appello ricorda in primo luogo il principio sancito da una giurisprudenza consolidata secondo cui il «progettista indicato», sebbene sia da considerare un soggetto esterno al concorrente e quindi non qualificabile come tale, deve comunque possedere i requisiti generali e speciali richiesti per la partecipazione alla gara.
Si pone quindi in primo luogo il tema conseguente se sia ammissibile la sostituzione di tale progettista nell’ipotesi in cui lo stesso abbia perso in corso di gara il possesso dei requisiti generali. La giurisprudenza ha dato risposta positiva alla questione, proprio in base alla mancata qualifica del «progettista indicato» come concorrente in senso proprio.
Ciò anche sulla base del principio da tempo affermato dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato che consente la sostituzione della mandataria e delle mandanti nel raggruppamento temporaneo di imprese in caso di perdita dei requisiti generali. Se infatti la sostituzione è ammessa per soggetti che, in quanto facenti parte a pieno titolo del raggruppamento rivestono a tutti gli effetti la qualifica di concorrenti, sarebbe contrario ai principi di ragionevolezza e proporzionalità non consentire tale possibilità in relazione a un soggetto – il «progettista indicato» – che non viene considerato concorrente.
A questo punto del ragionamento – fin qui lineare – viene introdotta una variabile che complica i termini della questione. La sostituzione del «progettista indicato» viene infatti ritenuta ammissibile a condizione che ciò non comporti una modifica sostanziale dell’offerta, condizione che va accertata caso per caso.
Questo vincolo rischia tuttavia di produrre un corto circuito. È infatti naturale che, in termini generali, il progettista indicato svolga comunque un ruolo nella definizione dell’offerta, essendo chiamato ad eseguire le prestazioni di progettazione oggetto della stessa e di conseguenza concorrendo anche alla sua redazione. Sotto questo profilo la sostituzione del progettista ha di per sé impatti significativi sui contenuti dell’offerta, che quindi vengono necessariamente modificati. Ma se questo diventa un limite, ciò significa che la sostituzione del progettista viene consentita in astratto ma preclusa in concreto.
Occorre peraltro considerare che questo limite è oggi codificato dall’articolo 97, comma 2 del D.lgs. 36/2023, con riferimento alla diversa ipotesi della sostituzione di un componente del raggruppamento temporaneo di imprese.
Tuttavia, anche in considerazione di quanto affermato in merito alla diversa posizione del «progettista indicato» rispetto al «progettista associato», si deve ritenere che la sostituzione del primo possa essere consentita interpretando in termini coerenti la condizione della non modificabilità sostanziale dell’offerta.
Tale condizione non può riferirsi ai contenuti oggettivi della stessa – proprio perché renderebbe nei fatti impossibile la sostituzione – ma alle caratteristiche professionali e esperienziali che il progettista apporta. Se il progettista che subentra ha caratteristiche quanto meno equivalenti a quelle del progettista originariamente indicato, la sostituzione è da ritenere ammissibile, a prescindere dal fatto che ciò abbia un impatto in termini di contenuti concreti dell’offerta presentata.
Questa conclusione da un lato appare in linea con la qualifica del «progettista indicato» come professionista esterno al concorrente, dall’altro soddisfa l’esigenza sostanziale di assicurare che l’offerta originariamente presentata non venga modificata nel senso di essere depauperata – specie in relazione alla sua successiva esecuzione – dall’operato di un professionista non adeguatamente qualificato.
FONTI Roberto Mangani “Enti Locali & Edilizia”