Il Tar Campania spiega come interpretare le norme del Codice 36 per appalti senza prevalenza di manodopera
Se per il contratto da aggiudicare non è prevista la clausola sociale, l’impegno del partecipante alla gara – ex art. 102 del nuovo codice – sfuma in una semplice dichiarazione di rispettare i contratti collettivi al personale occupato. In questo senso, la sentenza del Tar Campania, n. 3596/2024.
La contestazione
Nel caso trattato il ricorrente – partecipante ad una gara per l’aggiudicazione di un accordo quadro «per la fornitura di prodotti chimici, da utilizzarsi per il trattamento delle acque reflue e delle acque destinate al consumo umano» –, contesta l’assegnazione dell’appalto per aver, l’aggiudicatario, omesso la dichiarazione espressamente richiesta nella legge di gara prevista all’articolo 102 del codice.
La disposizione in parola prevede, in generale, l’impegno dell’aggiudicatario a garantire la stabilità occupazionale «del personale impiegato», l’applicazione dei previsti contratti collettivi e, in caso di assunzione di personale da impiegare nelle prestazioni del contratto affidato, a «garantire le pari opportunità generazionali, di genere e di inclusione lavorativa per le persone con disabilità o svantaggiate».
Come si legge nella relazione tecnica, gli estensori hanno introdotto l’inedita previsione (rispetto al codice del 2016) spiegando che la stessa costituisce «applicazione del criterio di delega di cui alla lett. h) della l. n. 78 del 2002, relativamente alle c.d. clausole sociali».
Inoltre, si legge ancora nel documento che accompagna il nuovo codice, «per non aggravare il procedimento di gara» la disposizione (al comma 2) «prevede che l’adempimento di tali obblighi sociali è ritenuto assicurato con l’impegno dell’operatore economico, impegno cui è correlata la verifica da parte delle stazioni appaltanti dell’attendibilità dell’impegno dichiarato, verifica che può essere svolta con qualsiasi mezzo adeguato» nei confronti dell’offerta dell’aggiudicatario.
L’obbligo della dichiarazione, quindi, da intendersi previsto a pena di esclusione (come già conferma la giurisprudenza che esclude la possibilità di attivare il soccorso istruttorio postumo) risulta, però, anche collegata all’applicazione della clausola sociale. Nel caso trattato, invece, l’oggetto dei contratti attuativi successivi era relativo a forniture e quindi fuori dall’ambito applicativo della clausola sociale.
La sentenza
In sentenza, il giudice rammenta che l’appalto oggetto del contenzioso non risulta «caratterizzato dalla prevalenza della manodopera» e, non a caso il disciplinare di gara precisava che i «costi della manodopera» erano pari a zero. Una tipologia di contratto, quindi, che non impone la clausola sociale e quindi il richiesto, potenziale, riassorbimento del personale già impiegato da parte dell’appaltatore uscente.
In sentenza si rammenta che la non necessità dell’applicazione della clausola sociale, evidentemente, agli appalti di forniture risulta come dato acquisito da tempo trovando conferma anche «nelle linee guida Anac approvate dal Consiglio con delibera n. 114 del 13 febbraio 2019». In particolare, il riferimento è alle linee guida Anac n. 13 in tema di «disciplina delle clausole sociali». Da notare che si tratta di indicazioni che, pur non più efficaci (dopo il 30 giugno 2023), risultano comunque di rilievo nel lavoro preparatorio degli atti di gara e quindi utili per il Rup pur con i necessari adeguamenti al nuovo codice e, in particolare, in tema di presentazione del progetto di riassorbimento del personale già impiegato.
Non risultando applicabile la disposizione in tema di clausole sociali, oggi prevista nell’articolo 57 che fissa l’obbligo delle clausole sociali solo per gli «affidamenti dei contratti di appalto di lavori e servizi diversi da quelli aventi natura intellettuale e per i contratti di concessione (…)», muta – in relazione alla tipologia di contratto – la stessa natura/contenuto dell’obbligo dichiarativo di cui all’articolo 102 del codice.
In pratica, in questi casi, l’appaltatore deve semplicemente limitarsi ad impegnarsi ad applicare il contratto collettivo di riferimento al personale impiegato. Impegno che poteva tranquillamente desumersi dai documenti prodotti dall’aggiudicatario in fase di partecipazione ovvero dalla «Situazione del Personale» in cui veniva «fotografata la situazione dei propri dipendenti col relativo inquadramento».
Pertanto, conclude il giudice l’impegno assunto dall’aggiudicataria altro «non rappresenta» che «l’assunzione degli obblighi sanciti dal D. Lgs. 36/2023 circa il rispetto delle norme in materia di applicazione dei contratti collettivi».
FONTI Stefano Usai “Enti Locali & Edilizia”