Un recente parere del Mit conferma una applicazione rigorosa all’articolo 49 del Codice
Con il parere n.2624/2024 il ministero delle Infrastrutture fornisce alcuni ulteriori chiarimenti in merito all’applicazione – per gli affidamenti ed aggiudicazioni nel sottosoglia comunitario – della disciplina sulla rotazione e quindi dell’art.49 del nuovo codice.
Se la rotazione comporta maggiori costi
All’ufficio di supporto del Mit viene posta la questione che, oggettivamente, assilla i Rup delle stazioni appaltanti ovvero se la rotazione debba comunque essere rispettata anche nel caso in cui il nuovo affidamento/aggiudicazione avvenga – per una stessa prestazione acquisita con pregresso affidamento – ad un costo maggiore rispetto al precedente. Nel dettaglio, il quesito chiede: nel caso in cui «la stazione appaltante effettui un affidamento diretto, il cui importo risulti superiore a quello pagato in relazione all’affidamento immediatamente precedente, avente le medesime caratteristiche e quantità, è comunque corretto procedere anche a fronte di maggiori costi?» Il dubbio, pertanto, è se il contrappeso all’alta discrezionalità tecnica del Rup negli affidamenti del sottosoglia – ed in particolare nell’affidamento diretto – possa legittimamente determinare maggiori costi; e quindi il rischio, prospettato dall’istante, è se non si incorra «in danno erariale».
La risposta
Il riscontro si limita a registrare l’attuale impostazione voluta dagli estensori e quindi dal legislatore di una lettura comunque rigorosa della disposizione sull’alternanza degli affidamenti. Rigore anche stemperato nel nuovo articolo 49, visto che la rotazione non si applica ai soggetti che nel precedente affidamento – in caso di «commessa rientrante nello stesso settore merceologico, oppure nella stessa categoria di opere, oppure nello stesso settore di servizi» – siano stati solo invitati senza risultare affidatari/aggiudicatari. L’ufficio di supporto ravvisa, in sostanza, un’unica possibilità di deroga alla rotazione visto che: nel caso della procedura sostanzialmente aperta, l’alternanza non è elemento istruttorio obbligatorio per il Rup; in caso di fasce di importo preventivamente regolamentante è la stessa stazione appaltante che ne veicola l’applicazione e che per micro importi – infra 5mila euro – è dato al Rup di non effettuare l’alternanza. Nel parere quindi si legge che la deroga risulta prevista solamente in «casi motivati con riferimento alla struttura del mercato e alla effettiva assenza di alternative, nonché di accurata esecuzione del precedente contratto», in cui «il contraente uscente» può essere (re)invitato «o essere individuato quale affidatario diretto». Spiega anche che le caratteristiche particolari del mercato – da cui dovrebbe emergere una totale assenza di alternative – e la corretta esecuzione del pregresso affidamento debbono ricorrere contemporaneamente (come anche spiegato nella relazione tecnica)
Considerazioni
Il riscontro, effettivamente, si attiene alle indicazioni del codice ma il problema posto nell’istanza è concreto e forse può essere oggetto di ulteriori considerazioni. In primo luogo acquisire una prestazione (già acquisita con il precedente affidamento) per un importo significativamente più costoso potrebbe porre – almeno in teoria – un problema della congruità. È del tutto evidente però che per una corretta verifica di congruità, i prezzi del nuovo affidamento devono essere confrontati con quelli che attualmente – al momento dell’affidamento – vengono praticati sul mercato. Di per sé, il fatto che il nuovo prezzo della prestazione acquisita sia più alto del precedente affidamento non costituisce prova provata che alla rotazione si può rinunciare o che possa essere considerata come un contrappreso spropositato. Il confronto/istruttoria che deve condurre il Rup è quello di verificare, una volta che si rileva l’esistenza di prestatori e prestazioni corrispondenti ai desiderata della stazione appaltante, che prezzi emergono dal mercato. Una eventuale problematica di danno erariale non può scaturire dal confronto tra nuovo prezzo e quello pregresso se questo, dall’analisi del mercato non viene, generalmente, più praticato ed offerto solo dal pregresso affidatario. Il prezzo praticato dal pregresso affidatario, se non ha riscontri sul mercato, risulta evidentemente condizionato dalla posizione di vantaggio assunta per essere stato controparte della stazione appaltante. Ed è proprio questo che la rotazione tende ad evitare.
FONTI Stefano Usai “Enti Locali & Edilizia”