Dopo la sentenza del tar Lombardia n.1778/2024. L’esigenza del Rup di adottare l’atto di avvio del procedimento non può essere né esclusa né impedita, e soprattutto non snatura il procedimento
La pronuncia del Tar Lombardia, sez. IV. n.1778/2024, già affrontata da questo giornale, consente alcune ulteriori annotazioni in particolare in relazione ai rapporti tra l’affidamento diretto e la decisione (ex determina) a contrarre. Considerato che come chiaramente si legge nel codice (allegato I.1 art. 3, comma 1 lett. d)) l’affidamento diretto seppur con l’interpello di più operatori economici non sostanzia una procedura di selezione.
La sentenza
Nel caso trattato dal giudice lombardo il ricorrente contesta al Rup della stazione appaltante di aver, in realtà, avviato una gara vera e propria – con precisi autovincoli – e non un affidamento diretto. Tra gli indizi, secondo il ricorrente, in grado di snaturare l’affidamento diretto in una procedura negoziata, il fatto che il procedimento avesse l’atto di avvio nella decisione a contrarre (oggi disciplinata nell’articolo 17 del codice dei contratti). Il presupposto, quindi, è che l’affidamento diretto – pur con interpello – non ha (né dovrebbe avere) uno specifico atto di avvio come invece le tradizionali procedura di gara (per cui l’atto di avvio è la decisione a contrarre). L’assenza di una formalizzazione ad avvio del procedimento amministrativo relativo all’affidamento diretto effettivamente emerge dall’articolo 17 del codice al secondo comma. Nella disposizione citata si legge che la tradizionale (ora denominata) decisione a contrarre, in caso di affidamento diretto «individua l’oggetto, l’importo e il contraente, unitamente alle ragioni della sua scelta, ai requisiti di carattere generale e, se necessari, a quelli inerenti alla capacità economico-finanziaria e tecnico-professionale». Con tutta evidenza questo non è atto di avvio ma, caso mai, atto che consuntiva l’accadimento e che formalizza l’affidamento visto che occorre riportare il nome dell’affidatario con la precisazione delle ragioni che legittimano la scelta. Si tratta, quindi, di un procedimento amministrativo (e non una procedura di gara) che è caratterizzato da un’ampia attività istruttoria del Rup (o dei suoi collaboratori meri responsabili di procedimento ex lege 241/90) che, necessariamente, deve essere formalizzata con atto “a valle” che formalizza l’affidamento dell’appalto. In pratica, l’affidamento diretto, non sostanziando una procedura (di gara), non richiede/esige l’atto di avvio della stessa (tradizionalmente la determina/decisione a contrarre). Con il nuovo codice, addirittura, l’atto unico risulterebbe imposto.
Affidamento diretto e decisione di contrarre
La questione posta con il ricorso – non condivisa dal giudice – è, pertanto, se l’affidamento diretto possa, o meno, avere l’atto di avvio del procedimento o se questo risulti prerogativa delle sole procedure di gara. Con maggiore semplificazione se, qualora l’atto di avvio venisse adottato, l’affidamento diretto viene snaturato fino a trasformarsi da semplice procedimento in autentica procedura di gara. Per comprendere questo passaggio occorre chiarire che cosa accade nell’affidamento diretto. L’affidamento diretto – pur con interpello – è caratterizzato dall’attività istruttoria del Rup che, anche in modo informale, compulsando banche dati, listini, attraverso il mercato elettronico, valutando esperienze simili di stazioni appaltanti limitrofe etc avvia un dialogo contrattuale con operatori scelti discrezionalmente. Solo dopo la definizione, in questo dialogo, delle condizioni da soddisfare per il raggiungimento dell’interesse pubblico sotteso a tale attività contrattuale il Rup giungerà a perfezionare l’affidamento attraverso le piattaforme di approvvigionamento. A questo segue la decisione di affidamento, ovvero l’atto unico che, in modo improprio, il codice definisce come decisione a contrarre (in realtà è di affidamento). Questa versione del procedimento, appena sintetizzata, è quella che maggiormente rende l’affidamento diretto, il quale però può essere maggiormente articolato nel caso di interpello di più operatori economici.
Nel caso di specie, stante l’informalità con cui si atteggia il procedimento dell’affidamento diretto – per cui non sono necessarie le tradizionali cautele della procedura di gara – l’esigenza (del Rup) di adottare l’atto di avvio del procedimento (e quindi una decisione a contrarre) non può essere né esclusa, né impedita e soprattutto non snatura il procedimento. L’esigenza del Rup di avere l’atto anche “a monte” del procedimento, non necessario, può essere determinata dal fatto che intende dare trasparenza all’azione amministrativa che intende attivare e, in questo modo, rendere nota l’oggettività e la correttezza del procedimento. Il fatto che abbia anticipato/programmato la propria azione amministrativa impone anche delle scelte precise all’operatore eventualmente invitato a presentare un preventivo che può determinarsi anche a non partecipare, a chiedere chiarimenti e/o, se aderisce, ad accettare anche che si è in presenza di un procedimento in cui l’affidatario viene scelto discrezionalmente (come si legge nell’allegato I.1) – nel senso di discrezionalità tecnica per assicurare il rispetto dell’interesse pubblico – dal Rup. L’operato, e gli atti, quindi sono regolari anche nel caso di minima articolazione del procedimento «salvo che non sia manifestamente» inficiato «da illogicità, arbitrarietà, irragionevolezza, irrazionalità o travisamento dei fatti».
FONTI Stefano Usai “Enti Locali & Edilizia”