Il Tar Campania ribadisce che si tratta di una irregolarità sanabile con il soccorso istruttorio
Nelle gare telematiche la mancata apposizione della firma digitale sull’offerta non costituisce causa di esclusione dalla gara, ma può essere sanata attraverso il ricorso al soccorso istruttorio. Ciò in quanto in caso di utilizzo delle piattaforme informatiche il dato sostanziale – cioè l’effettiva riconducibilità dell’offerta al concorrente – può prevalere sugli aspetti meramente formali. Infatti, le modalità telematiche garantiscono la piena tracciabilità dei dati immessi nella procedura e della relativa tempistica, cosicchè garantiscono la certezza sull’imputabilità delle offerte nonchè l’immodificabilità, segretezza e inviolabilità delle stesse.
Si è espresso in questi termini il Tar Campania, Sez. I, 18 luglio 2023, n. 4363, con una pronuncia che riafferma con forza le peculiarità delle gare telematiche e gli effetti che ne derivano, particolarmente interessante anche in relazione alla diffusione che tale modalità di svolgimento delle gare è destinata ad avere. La sentenza contiene altresì rilevanti affermazioni in merito alla valutazione delle offerte tecniche da parte della stazione appaltante e dei limiti in cui la stessa può essere oggetto di sindacato da parte del giudice amministrativo, nonché di pretesa incompletezza dell’offerta economica.
Il fatto
Un ente appaltante aveva indetto una procedura di gara in modalità telematica per l’affidamento dei lavori di adeguamento ed efficientamento della rete fognaria, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. A seguito dell’aggiudicazione il concorrente secondo classificato impugnava il relativo provvedimento davanti al giudice amministrativo. Tra i motivi di ricorso, tre assumevano rilevo centrale. Con il primo veniva contestata la mancata apposizione da parte dell’aggiudicatario della firma digitale sull’offerta tecnica. Con il secondo il ricorrente sosteneva l’illegittimo operato della commissione giudicatrice nell’assegnazione del punteggio all’offerta tecnica dell’aggiudicatario, per una non corretta valutazione delle migliorie proposte. Con il terzo, infine, veniva contestata una presunta incompletezza dell’offerta economica che avrebbe dovuto comportare l’esclusione dell’aggiudicatario dalla gara.
La mancanza della firma digitale
Relativamente a tale motivo di censura, il giudice amministrativo ha evidenziato in primo luogo che la clausola del bando prevedeva che nell’ambito della gara telematica l’offerta tecnica dovesse essere sottoscritta da un tecnico abilitato iscritto all’Albo professionale e dal legale rappresentante del concorrete con firma digitale. Il ricorrente sosteneva che tale adempimento non era stato assolto dall’aggiudicatario, in quanto l’offerta presentata era carente della firma digitale di entrambi i soggetti indicati. L’offerta doveva quindi essere esclusa. Per quanto riguarda il tecnico abilitato, lo stesso aveva apposto la propria firma olografa sull’offerta, con il relativo timbro dell’Albo professionale. Ciò era sufficiente al fine di attestare la riconducibilità degli elaborati tecnici al professionista, che con la propria firma olografa ne assume la paternità e responsabilità. Quanto alla mancanza della firma digitale, il Tar Campania ha preliminarmente rilevato che la formulazione della clausola sopra richiamata conteneva un margine di ambiguità. Non era infatti chiaro se la firma digitale fosse richiesta solo per il rappresentante legale o anche per il tecnico abilitato.
Nel dubbio, la clausola andava interpretata in aderenza al principio del favor partecipationis, e cioè secondo il criterio ermeneutico volto a favorire la più ampia partecipazione alla gara. Diverso il discorso relativamente alla mancanza della firma digitale del rappresentante legale del concorrente. Al riguardo il Tar Campania ricorda l’esistenza di un orientamento giurisprudenziale che ritiene legittima l’esclusione dalla gara del concorrente che abbia omesso di apporre la firma digitale sull’offerta. Tuttavia il giudice amministrativo ha ritenuto di discostarsi da tale orientamento, peraltro tutt’altro che univoco. Ciò sulla base dell’argomento fondamentale secondo cui nelle gare svolte tramite piattaforma telematica vi sono una serie di elementi tecnologici che escludono si possano creare aree di incertezza in merito all’effettiva provenienza dell’offerta. Sulla base di tale assunto, altra parte significativa della giurisprudenza ha ritenuto che l’offerta priva di firma digitale è sanabile tramite ricorso all’istituto del soccorso istruttorio.
Infatti, le procedure di gara di tipo telematico consentono – per le loro stesse caratteristiche intrinseche – di aderire a un approccio di tipo sostanzialistico rispetto a possibili carenze dell’offerta. Ciò in quanto le piattaforme telematiche garantiscono la piena tracciabilità dei dati immessi dai concorrenti e consentono di conoscere con certezza anche la relativa tempistica di immissione. In questo modo rendono riconoscibili e ricostruibili tutte le fasi della procedura e tutti gli atti posti in essere, con piena garanzia di immodificabilità, segretezza e inviolabilità delle offerte. In questo senso si è espressa peraltro anche l’Anac che ha sostenuto l’illegittimità dell’esclusione dalla gara nel caso in cui l’offerta, sulla base delle concrete caratteristiche anche relative alle modalità di svolgimento della procedura, era indiscutibilmente riconducibile e imputabile a un determinato concorrente. In questi casi infatti le eventuali carenze formali dell’offerta possono essere superate in considerazione del superiore interesse dell’ente appaltante a non escludere un concorrente la cui offerta è identificabile e definibile con certezza anche ricorrendo ad altri elementi acquisibili dall’intera documentazione prodotta in sede di gara.
Applicando questi criteri interpretativi al caso di specie, il giudice amministrativo rileva che le modalità di svolgimento della gara su piattaforma telematica e le tecnologie utilizzate prevedevano che tutta la documentazione prodotta dai concorrenti andasse caricata sulla piattaforma stessa attraverso la registrazione del concorrente cui faceva seguito l’attribuzione di specifiche credenziali personali necessarie per procedere al caricamento stesso. Proprio queste modalità hanno portato lo stesso giudice a concludere che le stesse siano idonee a superare l’incertezza in merito alla effettiva provenienza dell’offerta, cosicchè quest’ultima è inequivocabilmente attribuibile al concorrente, nonostante la mancanza della firma digitale. Ne deriva che il concorrente non poteva essere escluso dalla gara per questa carenza da qualificarsi – in relazione alle circostanze indicate – come di carattere meramente formale.
La valutazione dell’offerta tecnica
Con altra censura il ricorrente ha ritenuto di far valere l’illegittimità della valutazione dell’offerta tecnica dell’aggiudicataria operata dalla commissione giudicatrice. Nello specifico è stato ritenuto illogico il punteggio assegnato a tale offerta tecnica in relazione alle migliorie proposte, in mancanza di adeguata giustificazione che illustrasse caratteristiche e ragioni delle stesse. Anche questa censura è stata respinta dal giudice amministrativo. La pronuncia ricorda infatti che per consolidato orientamento giurisprudenziale le valutazioni sull’offerta tecnica operate dalla commissione giudicatrice sono caratterizzate da un elevato grado di discrezionalità e possono essere sindacate dal giudice amministrativo solo se manifestamente illogiche o abnormi. In sede di giudizio amministrativo non è invece consentito che lo stesso si estenda fino al punto di sostituire il giudice all’ente appaltante nella valutazione qualitativa delle offerte presentate.
Nel caso di specie il motivo di censura proposto dal ricorrente va proprio in quest’ultima direzione. Tale motivo tende infatti a dimostrare che l’offerta tecnica del ricorrente è qualitativamente migliore di quella dell’aggiudicataria, e avrebbe quindi dovuto ricevere una considerazione maggiore in sede di attribuzione dei relativi punteggi. Tuttavia tale censura potrebbe essere accolta – in linea con l’orientamento giurisprudenziale sopra ricordato – solo a fronte di palesi errori di valutazione o incongruenze contenute nelle valutazioni operate dalla commissione giudicatrice. In caso contrario, si avrebbe una indebita intrusione del giudice amministrativo chiamato a entrare nel merito di valutazioni che devono restare nell’esclusiva sfera di apprezzamento della commissione giudicatrice e dell’ente appaltante. Nel caso di specie non traspare alcun macroscopico errore o travisamento dei fatti nella valutazione tecnica operata dalla commissione giudicatrice, circostanza che la sottrae a qualunque intervento del giudice amministrativo e al rilievo di eventuali vizi di legittimità.
L’incompletezza dell’offerta economica
Con altra censura il ricorrente ha contestato la mancata esclusione dell’aggiudicatario dalla gara che avrebbe dovuto discendere dalla ritenuta incompletezza dell’offerta economica. Quest’ultima infatti risultava priva del computo metrico estimativo e del cronoprogramma, ritenuti documenti essenziali ai fini della completezza dell’offerta. Al riguardo il giudice amministrativo ha osservato che la clausola del disciplinare di gara non prevedeva che i due documenti indicati fossero richiesti a pena di esclusione. A fronte della mancanza di questa previsione esplicita valgono gli orientamenti prevalenti della giurisprudenza amministrativa. In base a tali orientamenti tanto il computo metrico estimativo che il cronoprogramma vanno considerati elementi accessori dell’offerta, la cui mancanza non può dunque comportare l’inammissibilità della stessa. Di conseguenza tale mancanza non poteva comportare – come in effetti non ha comportato – l’esclusione del concorrente dalla gara, potendo tuttalpiù dar luogo a una richiesta di chiarimenti e di eventuale integrazione documentale da parte dell’ente appaltante
FONTI Roberto Mangani “Enti Locali & Edilizia”