Il principio ribadito dal Tar Lazio
La decisione, della stazione appaltante, di non stipulare il contratto per accadimenti, relativi all’aggiudicatario, avvenuti nella fase di esecuzione anticipata delle prestazioni incardinano la competenza del giudice ordinario e non del giudice amministrativo. In questo senso la sentenza del Tar Lazio, Roma, sez. II. n. 5919/2024.
La vicenda
La ricorrente si rivolge al giudice per ottenere l’annullamento del provvedimento di revoca dell’aggiudicazione (ai sensi dell’art. 21- quinquies della legge 241/90) di un appalto di servizi. Il provvedimento, e ciò risulterà dirimente della controversia dichiarata inammissibile da parte del giudice amministrativo in quanto incompetente, è intervenuto “nelle more della stipula del contratto”. Lo stesso veniva determinato da un comportamento, censurato da parte della stazione appaltante, “(asseritamene) irrispettoso tenuto dal ricorrente in occasione di un pubblico evento (…), nonché dalla mancata acquisizione dell’autorizzazione del c.d.a. della società resistente ai fini dell’inserimento di un (altro) evento nel calendario dell’avviata stagione culturale”. In pratica, il provvedimento (definito) di revoca dell’aggiudicazione risultava determinato da situazioni, si potrebbe dire, di tipo civilistico afferenti il momento dell’esecuzione delle prestazioni avviate anticipatamente rispetto alla stipula del contratto.
Gli accadimenti in parola, e le correlate censure, evidentemente risultano rilevanti per il giudice nel momento in cui chiarisce la competenza sul ricorso.
La sentenza
Nel pronunciato si chiarisce che i provvedimenti impugnati (di revoca dell’aggiudicazione) in realtà, nella sostanza, hanno un contenuto di tipo “risolutivo o di recesso dal rapporto di servizio instaurato con il ricorrente, essendo fondato, in ultima analisi, sulla negligente esecuzione del servizio, affidato in regime di anticipata esecuzione, sia pure in assenza della intervenuta sottoscrizione del contratto di appalto”.
Il giudice capitolino coglie l’occasione per ricordare in che modo si incardina la competenza del giudice amministrativo o quella del giudice ordinario in relazione ai fatti/vicende che si collocano “tra l’aggiudicazione (definitiva ed efficace) e la stipula del contratto”.
In detto frangente sono rinvenibili tre differenti situazioni:
• la prima può intervenire nel caso in cui l’amministrazione che aggiudica adotti misure di “rimozione, in prospettiva di autotutela, degli atti di gara”. In questo caso la correlata giurisdizione trattandosi di “coda autoritativa” della fase pubblicistica, “veicolata a determinazioni di secondo grado, in funzione di revisione o di riesame” compete “al giudice amministrativo (vantando il privato mere situazioni soggettive di interesse legittimo”;
• una seconda ipotesi è data dal caso in cui l’ente aggiudicatore receda da un rapporto negoziale anticipatamente costituito (prima ancora della stipula del contratto come nel caso della consegna anticipata) per fatti/vicende – come quella in esame – di inadempimento “ad attitudine risolutiva od anche in forza della facoltà di unilaterale sottrazione al vincolo”. In questo caso la giurisdizione “spetterà al giudice del rapporto, cioè al giudice ordinario (essendo, come vale ripetere, indifferente il dato formale della avvenuta stipula del contratto)”;
• una terza ipotesi si sostanzia non tanto in caso di inadempimento delle dovute prestazioni oggetto dell’impegno negoziale (artt. 1173 e 1218 c.c.), ma per inadempimenti di tipo amministrativo ovvero “per l’inottemperanza ad obblighi di allegazione documentale preordinati, (…) alla verifica di correttezza della aggiudicazione”. In pratica quando l’aggiudicatario viola, a pena di decadenza, a precise richieste del RUP finalizzate alla stipula del contratto. Nella fattispecie in parola, si legge in sentenza “la giurisdizione (trattandosi propriamente di misura decadenziale, che incide, con attitudine rimotiva, sulla efficacia dell’aggiudicazione, legittimando il “rifiuto di stipulare” il contratto) spetterà ancora al giudice amministrativo”.
La conclusione
Nel caso considerato, il rapporto tra le parti era oramai da ritenersi paritetico per l’avvio anticipato delle prestazioni che si collocava successivamente alla fase “amministrativa” dell’affidamento. In pratica si era ormai in un frangente “rimesso alla cognizione del giudice ordinario, Cass., SS.UU. 21 maggio 2019, n. 13660; Id. SS.UU. 25 maggio 2018, n. 13191…”)” a poco rilevando il fatto che almeno un fatto contestato fosse avvenuto poco prima della formalizzazione dell’avvio dell’esecuzione anticipata.
In definitiva, conclude il giudice, “a seguito dell’aggiudicazione efficace” la fase pubblicistica della procedura di scelta del contraente, fatto “salvo il diverso caso dell’annullamento dell’aggiudicazione per vizi di legittimità del procedimento ovvero di revoca in senso stretto, per sopravvenute ragioni di opportunità che investono” la procedura in parola e che sostanziassero “un vizio dell’aggiudicazione (di legittimità o di merito)”, il provvedimento adottato dalla stazione appaltante di rifiuto di addivenire alla stipula (a prescindere dal nomen giuridico utilizzato) ha una evidente “vocazione privatistica”. Si colloca, pertanto, in un momento successivo alla conclusione del procedimento “(ovvero all’aggiudica efficace) e per fatti di inadempimento (all’obbligo di correttezza e buona fede) che incardinano la giurisdizione del giudice ordinario e non di quello amministrativo.
FONTI Stefano Usai “Enti Locali & Edilizia”