Lo ha chiarito il Tar Lombardia. Illegittima anche la costituzione di un seggio di gara con il Rup unico componente che abbia predisposto gli atti di gara
Il Rup, se non coincide con il responsabile del servizio, non può modificare elementi essenziali del disciplinare di gara. È altresì illegittima per incompatibilità la costituzione di un seggio di gara con il Rup unico componente che abbia predisposto gli atti di gara. In questo senso, la sentenza del Tar Lombardia, Prima Sezione, n.1827/2023.
La vicenda
La sentenza affronta una problematica di particolare rilievo in relazione alla prerogativa del Rup, che non coincida con il responsabile del servizio titolare del potere di spesa relativo all’appalto bandito, di apportare modifiche/correzioni alla legge di gara. Nel caso di specie, e da qui le censure del ricorrente, il Rup interveniva, modificandoli, alcuni elementi essenziali del disciplinare di gara. Più nel dettaglio, il ricorrente, con altri vizi di legittimità, ha rilevato che «con avviso» pubblicato come una “errata corrige” il Rup interveniva «sulla tabella degli atti di gara riportante i prezzi unitari e totali dei singoli lotti, dichiarando la presenza di refusi». Secondo la censura, però «le modifiche effettuate, in realtà, non sarebbero riconducibili a meri “refusi”, ma a delle modifiche delle quantità annue stimate e dei prezzi unitari e totali dei singoli lotti e, di conseguenza, della base d’asta complessiva». Queste modifiche, sempre secondo l’impianto demolitorio, «non avrebbero potuto essere apportate dal Rup, ma avrebbero richiesto un atto integrativo/modificativo della determinazione a contrarre, in quanto incidenti sugli elementi essenziali del contratto».
La sentenza
Il giudice condivide il rilievo evidenziando che, nel caso di specie, la configurazione in termini di «refusi» non poteva ritenersi corretta visto che le modifiche in realtà hanno inciso su «elementi essenziali dell’appalto, sui quali il Rup non poteva intervenire». Soprattutto, senza chiaramente esplicitare «alcuna motivazione a sostegno dell’intervento, non potendosi ritenere sufficiente il generico riferimento a “refusi” contenuti nella tabella di cui all’art. 3 del disciplinare». È altresì irrilevante il fatto che le correzioni/modifiche siano state pubblicizzate e/o portate a conoscenza degli appaltatori, Ciò che rileva, in realtà, è che incidendo «su elementi essenziali dell’operazione negoziale la rettifica avrebbe dovuto essere effettuata dallo stesso soggetto che, in nome e per conto della stazione appaltante, ha adottato la determina a contrarre con i relativi atti della gara». L’aspetto sostanziale, quindi, è proprio quest’ultimo ovvero l’incompetenza del Rup, che non coincida con il dirigente/responsabile del servizio che adotta l’atto di avvio del procedimento amministrativo, ad apportare modifiche alla legge di gara (da intendersi nel suo complesso) approvata dal soggetto titolare del potere di spesa. Suscita qualche perplessità, però, la parte finale della statuizione del giudice laddove si evidenzia che, del resto, il Rup non risultava neppure delegato «ad adottare modifiche della legge di gara». Ipotizzando, pertanto, un ambito di azione che, comunque, deve essere predefinito dal dirigente/responsabile del servizio. Si ritiene che ciò possa accadere, evidentemente, nel caso in cui il Rup sia anch’esso un dirigente. Risultando difficile ipotizzare una possibilità di deleghe di questo tipo nel caso in cui il Rup sia solo un funzionario nominato da un titolare di posizione organizzativa (ad esempio in enti privi di dirigenti).
Altra annotazione che si può esprime sulla sentenza, è che il giudice ha ritenuto illegittima anche la composizione del seggio di gara costituito da un componente unico e, nel caso di specie, proprio il Rup. Oltre ad una non perfetta rispondenza al fatto che la legge di gara richiamasse la possibilità di nominare una commissione, la sentenza ha ritenuto operante, nel caso di specie, l’incompatibilità del responsabile unico per aver predisposto la legge di gara. Nel caso trattato, pur non in presenza di una commissione di gara, si è ritenuta applicabile la disposizione contenuta nel comma 4 dell’art. 77 del Codice del 2016 a memoria del quale «la nomina del Rup a membro delle Commissioni di gara deve essere valutata con riferimento alla singola procedura, se certamente non esclude che il Rup possa essere nominato componente della Commissione, altrettanto certamente postula che il Rup non sia l’unico componente della Commissione medesima o del seggio di gara, come invece accaduto nella gara all’esame». Con conseguente illegittimità degli atti adottati. Da notare che con il nuovo Codice dei contratti l’incompatibilità per atti endoprocedimentali viene definitivamente soppressa.
FONTI Stefano Usai “Enti Locali & Edilizia”