Il nuovo codice dei contratti pubblici (di cui al Dlgs 36/2023), le cui disposizioni sono efficaci dal 1° luglio 2023, ha registrato, sin dall’inizio, differenti approcci esegetici e anche posizioni di principio antitetiche: semplificando al massimo le rappresentazioni, da una parte vi è quella di chi ha ritenuto inopportuno il susseguirsi così ravvicinato di nuovi testi normativi (nell’arco di soli 17 anni si è avuto il Dlgs 163/2006, il Dlgs 50/2016 e, ora, il nuovo codice), ritenuto di per sé lesivo dell’idea stessa di codificazione, oltre che foriero di inevitabili incertezze applicative e conseguente stasi del mercato delle commesse pubbliche; dall’altra parte quella di chi, ciononostante, ha considerato che il Codice fosse un segnale da dare a stazioni appaltanti e operatori economici, e dunque a soggetti pubblici e privati, nella prospettiva di un cambio di paradigma. Appartiene al notorio, e dunque non richiede particolari dimostrazioni, il tema della “burocrazia difensiva”, ovvero della “paura della firma”, a fronte di un sistema (quello dei contratti pubblici) inevitabilmente complesso, e che sempre di più è divenuto tale, anche in ragione dell’incremento delle finalità perseguite dal legislatore.
In prospettiva diacronica, è bene evidente che il procedimento di scelta del contraente (cosiddetto a evidenza pubblica), mentre all’inizio perseguiva l’obiettivo di garantire l’amministrazione nella prospettiva di una gestione diretta ed efficiente del denaro pubblico, poi sempre più ha inteso garantire la par condicio tra le imprese partecipanti, presidio della concorrenzialità, di imprinting prevalentemente europeo (la disciplina ha assunto una valenza proconcorrenziale, allo scopo di aprire il mercato degli appalti pubblici, in attuazione del principio di libera circolazione delle merci e dei servizi). Peraltro il contesto di riferimento è divenuto ulteriormente problematico allorché, per effetto di scelte legislative, non è stato più riconducibile al solo binomio della concorrenza e trasparenza, ma anche alla tutela di ulteriori e parimenti importanti valori. Si è parlato a questo proposito della plurifunzionalità dell’evidenza pubblica, espressiva non solo delle esigenze di contabilità e di tutela della libera concorrenza, ma anche di protezione dell’ambiente e soprattutto di prevenzione della corruzione. Non è facile dire se tale ampliamento di prospettive abbia determinato un’eterogenesi dei fini, con tradimento dello scopo e dell’oggetto stesso della disciplina dei contratti pubblici, come è stato affermato da una parte della dottrina, ma è indubbio che abbia determinato un sovraccarico dell’ordinamento settoriale. La coesistenza di tali differenti finalità o valori, con superamento del fondamento di razionalità primigenio, ha portato con sé la difficoltà di dare ordine al sistema dei contratti pubblici e di assumere decisioni coerenti, in assenza di un’espressa previsione normativa di graduazione di principi potenzialmente confliggenti.
Di qui l’importanza che assume la parte I del libro I, titolo I, dedicata ai principi generali ; è pur vero che questa sia espressione di normazione iconica, ma al contempo assolve a una funzione sistematica che è quella di fornire all’interprete il «criterio prioritario per l’esercizio del potere discrezionale» in caso di antinomia, e al contempo il criterio ermeneutico. Il riferimento è al “principio del risultato” (articolo 1), che non può essere massimizzato a detrimento degli altri principi e criteri ordinatori dell’attività amministrativa (legalità, trasparenza e concorrenza), ma che «costituisce criterio prioritario per l’esercizio del potere discrezionale e per l’individuazione della regola del caso concreto». Importanti sono anche il principio della fiducia reciproca nell’azione legittima, trasparente e corretta dell’amministrazione, dei suoi funzionari e degli operatori economici (articolo 2) e quello dell’accesso al mercato degli operatori economici (articolo 3); insieme al principio del risultato si pongono quali criteri di interpretazione sistematica delle disposizioni del Codice. Ecco allora che il principio del risultato, quello della fiducia e quello dell’accesso al mercato sembrano in diverso modo caratterizzarsi come “super-principi” nella misura in cui il codice enuclea una gerarchia assiologica o, indirettamente (per i principi della fiducia e dell’accesso al mercato), li pone come criteri di interpretazione logico-sistematica, destinati a condizionare la portata delle altre norme, ove il testo risulti non chiaro o comunque incoerente.
FONTI Stefano Fantini* “Enti Locali & Edilizia”
(*) Osservatorio Fondazione Bruno Visentini – a cura di Giancarlo Montedoro.