Tar Puglia: la stazione appaltante può valutare negativamente la mancata comunicazione di pendenze giudiziarie da parte dell’operatore economico
Può considerarsi grave illecito professionale il comportamento dell’operatore economico che abbia tentato di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante attraverso condotte, anche non predeterminabili ex ante, ma comunque incidenti in modo negativo sulla sua integrità e affidabilità . La stazione appaltante dovrà quindi valutare l’esistenza del grave illecito professionale sulla base del proprio potere discrezionale guidato in particolar modo dal principio di fiducia.
Questo è quanto disposto con la sentenza del Tar Puglia, sez. II, n. 1324/2024.
Nel caso di specie all’esito procedura per l’affidamento di un servizio la stazione appaltante provvede all’esclusione dell’operatore economico concorrente che non ha comunicato alcune pendenze giudiziarie, impedendo così una piena valutazione delle circostanze legittimanti l’esclusione. I reati contestati incidono sulla moralità e sulla professionalità della ditta, mettendone in dubbio l’integrità e l’affidabilità e se l’amministrazione avesse avuto la possibilità di valutare l’offensività del reato, avrebbe senz’altro risolto il contratto. L’operatore economico escluso decide così di presentare ricorso al Tad competente: l’esclusione dalla gara è stata pronunciata al di fuori delle ipotesi previste dagli artt. 94, 95 e 98 del d.lgs. n. 36/2023 in quanto i reati contestati non rientrano tra quelli che comportano una esclusione automatica e non automatica come pure tra i “gravi illeciti professionali”. Inoltre per tali reati vi è stato un decreto penale di condanna e si sono estinti per il decorso del termine biennale ex art. 460, comma 5 cpp e pertanto non dovevano essere menzionati nell’autodichiarazione prodotta in gara.
Il giudice investito della causa, richiamando gli artt. 95, comma 1 e 98, comma 3, del d.lgs. n. 36/2023 osserva che si desume «un grave illecito professionale dalla condotta dell’operatore economico che abbia – alternativamente – (i) tentato di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante; (ii) tentato di ottenere informazioni riservate a proprio vantaggio; o (iii) fornito, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti, suscettibili di influenzare le decisioni della aggiudicazione».
Il tentare di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante costituisce una norma “aperta”, generale, idonea a ricomprendere tutte le condotte poste in essere del ricorrente, non predeterminabili ex ante, ma comunque incidenti in modo negativo sull’integrità e sull’affidabilità dell’operatore economico. Il Collegio aderendo a quanto affermato dalla sent. Dell’Ad. Plen. n. 16/2020, afferma che la condotta dell’operatore economico «possa concretarsi anche in omissioni dichiarative attinenti a peculiari vicende imprenditoriali, connotate da specifica e concreta rilevanza, integrando, dunque, l’autonoma ipotesi di grave illecito professionale» e la rilevanza in termini di illecito professionale (anche) dell’omissione dichiarativa è invero desumibile a contrario dal dato testuale dell’art. 98, comma 5, D. Lgs. n. 36 del 2023. In tal modo quindi si è riconosciuta una propria rilevanza anche la condotta omissiva, tesa a nascondere informazioni non conosciute alla pa e perciò idonea a influenzarne il processo decisionale. Nel caso di specie l’omissione dichiarativa riguarda dei reati che non rientrano nelle ipotesi di esclusione automatica ma la cui conoscenza si «appalesa determinante ai fini della formazione di un (corretto processo decisionale)» ai fini dell’apprezzamento della sua affidabilità, in rapporto allo specifico oggetto della procedura concorsuale. Le stazioni appaltanti prima di procedere all’esclusione devono, quindi, verificare la pertinenza tra l’illecito professionale e l’oggetto del contratto di gara: in particolare, non devono limitarsi l’esistenza di una delle ipotesi rilevanti e a valutarne la gravità in senso assoluto, ma anche valutare una connessione specifica tra quella gravità e i propri interessi e lo stesso comma 3, lett. B dell’art. 98, sebbene tipizza le fattispecie e i mezzi di prova, allo stesso tempo non elide la natura e il portato discrezionale dell’amministrazione in ordine all’integrazione dell’illecito professionale (Cons. Stato, V, n. 9854/2023; n. 7452/2023; n. 7492/2023; n. 9877/2022; n. 2154/2022; n. 8360/2021; Cga, n. 842/2021; Cons. Stato, III, n. 7730/2020; Id., V, n. 2407/2019; n. 2260/2020; n. 1762/2020) il quale deve esercitato rispettando tutti i principi generali del codice dei contratti, primo tutti il principio della fiducia. Nel caso di specie il principio della fiducia è “minato” dall’esistenza di ipotesi gravi delittuose emerse in occasione dell’esecuzione di precedenti similari servizi resi in favore della stessa PA. La stazione appaltante ha adottato il provvedimento espulsivo del concorrente non per la potenziale rilevanza dell’omessa dichiarazione in sé «bensì delle notizie omesse e della loro idoneità ad incidere sul giudizio di integrità ed affidabilità del concorrente rispetto allo specifico oggetto del servizio da aggiudicare (cfr. Cons. Stato, Sez. V, , n. 5990/2022, richiamato da Tar Lazio – Latina, Sez. I, n. 134/2023)». Nella stessa linea si pongono le direttive 2014/23/Ue e 2014/24/Ue.
Infine, il giudice rileva che affinché operi l’estinzione del reato è necessaria una pronuncia giurisdizionale di accertamento costitutivo: quindi senza un provvedimento formale dell’autorità giudiziaria non può considerarsi estinto un reato (Cons. di Stato, Sez. V, n. 1800/2011; Sez. VI, n. 9324/2010 e n. 4243/2010). Alla luce di queste considerazioni il ricorso viene respinto.
FONTI Silvana Siddi “Enti Locali & Edilizia”