La sentenza del TAR Sicilia 2853/2025: l’amministrazione può legittimamente limitare la platea dei partecipanti, purché le prescrizioni siano coerenti con l’oggetto dell’appalto e non abnormi o discriminatorie
Può un operatore economico che non partecipa a una gara contestare la lex specialis? E quali clausole devono essere considerate “immediatamente escludenti”, tali da legittimare un’impugnazione preventiva?
La sentenza del TAR Sicilia del 6 ottobre 2025, n. 2853, offre un nuovo e articolato chiarimento su questi temi, ribadendo l’importanza del principio di proporzionalità nella fissazione dei requisiti tecnici e dei limiti al sindacato del giudice amministrativo sulle scelte discrezionali della stazione appaltante.
Clausole del bando: la differenza tra escludenti e penalizzanti
Nel caso in esame, una società operante nel settore della diagnostica medica ha impugnato il bando e il capitolato speciale di una procedura aperta per la fornitura “in service” di apparecchiature di laboratorio, lamentando che alcune caratteristiche tecniche minime fossero irragionevoli, discriminatorie e tali da restringere ingiustificatamente la concorrenza.
L’impresa, tuttavia, non aveva presentato domanda di partecipazione alla gara, ritenendo che i requisiti imposti avessero natura “escludente”.
La stazione appaltante, dal canto suo, aveva risposto ai dubbi dei concorrenti pubblicando alcuni chiarimenti con i quali aveva precisato che determinate prescrizioni costituivano meri refusi e non modifiche sostanziali della lex specialis.
Per comprendere la decisione del TAR, è utile considerare l’orientamento ormai consolidato ribadito dallo stesso tribunale amministrativo, che bilancia il principio di favor partecipationis con la discrezionalità tecnica della stazione appaltante nella definizione dei requisiti di partecipazione.
Quadro normativo e giurisprudenziale di riferimento
Il Collegio richiama anzitutto l’ Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 4/2018, che ha tracciato la distinzione fra:
- clausole immediatamente escludenti, da impugnare subito, in quanto precludono in modo definitivo la partecipazione alla gara (ad esempio per oneri sproporzionati, formule errate o dati essenziali mancanti);
- clausole soltanto penalizzanti, che non impediscono la partecipazione ma incidono sulle condizioni di concorrenza e possono essere censurate solo con l’aggiudicazione.
Questa distinzione si fonda su un principio logico e processuale: solo chi presenta domanda di partecipazione è titolare di un interesse concreto e differenziato a ricorrere contro la lex specialis, salvo che la clausola sia realmente escludente o renda la partecipazione oggettivamente impossibile.
Il TAR ha richiamato la costante giurisprudenza secondo cui la stazione appaltante, nella predisposizione del bando, dispone di un’ampia discrezionalità tecnica nella fissazione dei requisiti minimi e dei parametri di capacità tecnica ed economica.
Tale discrezionalità è tuttavia vincolata ai principi di ragionevolezza e proporzionalità, la cui violazione può essere sindacata solo nei casi di manifesta illogicità, irragionevolezza o travisamento dei fatti.
In questo quadro, trova spazio anche il riferimento all’ art. 10 del d.lgs. n. 36/2023, che sancisce il principio di tassatività delle cause di esclusione: le stazioni appaltanti possono prevedere requisiti stringenti, ma non introdurre condizioni che determinino l’esclusione dalla gara al di fuori dei casi previsti dal Codice o non giustificati dall’oggetto del contratto.
La decisione del TAR siciliano si muove in coerenza con questo principio, ribadendo che l’amministrazione può limitare la platea dei concorrenti solo quando la scelta sia proporzionata, ragionevole e funzionale alle esigenze dell’appalto.
Infine, la sentenza ribadisce che i chiarimenti di gara non possono modificare la lex specialis, ma solo renderne più chiaro il contenuto. È questo il caso del chiarimento esaminato nel giudizio, che il TAR considera pienamente legittimo perché ha avuto mera funzione esplicativa, in linea con la giurisprudenza del Consiglio di Stato.
La decisione del TAR
Sono tutti questi i presupposti che hanno portato il Collegio a dichiarare il ricorso inammissibile per carenza di legittimazione attiva, ritenendo che le clausole impugnate non potessero qualificarsi come immediatamente escludenti ma solo come “penalizzanti”.
Le prescrizioni contestate – come la “possibilità di eseguire tutti i test obbligatori su strumentazione principale” o la richiesta di determinate caratteristiche di automazione – non imponevano oneri sproporzionati o impedivano di fatto la partecipazione, ma riflettevano l’esercizio della discrezionalità tecnica della stazione appaltante nella definizione dei requisiti minimi di gara.
Il TAR ha inoltre ribadito che:
- la stazione appaltante può fissare requisiti di partecipazione anche particolarmente rigorosi, purché non abnormi o discriminatori, in base ai principi di proporzionalità e ragionevolezza;
- le valutazioni tecniche dell’amministrazione sono sottratte al sindacato di legittimità, salvo evidenti profili di illogicità o travisamento dei fatti;
- i chiarimenti resi in corso di procedura sono legittimi se di natura meramente esplicativa e non modificativa della lex specialis. Nel caso di specie, il chiarimento n. 37 ha solo risolto un refuso, senza introdurre nuovi obblighi per gli operatori.
Quanto alla scelta del criterio del prezzo più basso, il TAR ha escluso qualsiasi irragionevolezza, rilevando che l’oggetto dell’appalto – pur complesso – era sufficientemente standardizzato da giustificare tale opzione. Non è stata, quindi, riconosciuta alcuna incompatibilità tra la complessità tecnica della fornitura e il criterio prescelto.
La sentenza conferma un orientamento costante: la discrezionalità tecnica nella definizione dei requisiti minimi di partecipazione costituisce espressione legittima della funzione amministrativa, purché esercitata nel rispetto dei principi di proporzionalità, ragionevolezza e favor partecipationis.
Il giudice amministrativo può sindacarla solo in caso di manifesta illogicità o arbitrarietà. Nel caso concreto, il TAR ha valorizzato il corretto bilanciamento tra l’esigenza di assicurare la massima partecipazione e quella di garantire che il servizio sia svolto da operatori realmente qualificati.
I chiarimenti forniti dalla stazione appaltante sono stati considerati coerenti con questo approccio, perché tesi a rendere intellegibili requisiti che avrebbero potuto generare dubbi interpretativi, senza alterare la parità di trattamento tra i concorrenti.
Conclusioni operative
Il TAR Sicilia ha dichiarato il ricorso inammissibile, chiarendo che solo la partecipazione alla gara radica un interesse concreto ad agire. La distinzione tra clausole escludenti e penalizzanti non è formale ma sostanziale: solo le prime rendono la partecipazione oggettivamente impossibile.
Il Collegio ha inoltre ribadito che l’amministrazione può richiedere requisiti tecnici rigorosi se coerenti con l’oggetto della fornitura e con le finalità del contratto, senza che ciò implichi un limite alla concorrenza.
Dalla sentenza si possono trarre alcune utili indicazioni per gli operatori e le stazioni appaltanti:
- le clausole di gara vanno impugnate solo se immediatamente espulsive;
- la discrezionalità tecnica è ampia, ma deve rispettare i principi di proporzionalità e ragionevolezza;
- il favor partecipationis non può comprimere la capacità dell’amministrazione di selezionare soggetti qualificati;
- i chiarimenti sono ammessi solo se interpretativi e non modificativi;
- l’uso del criterio del prezzo più basso resta compatibile con forniture complesse quando la prestazione è standardizzata.
FONTI “LavoriPubblici.it”