Il TAR Sicilia affronta il rapporto tra inversione procedimentale, prova di resistenza e interesse al ricorso: la mancata verifica della seconda graduata non esonera la terza dall’onere di censurarne la posizione, anche attraverso gli strumenti di accesso agli atti previsti dal D.Lgs. n. 36/2023.
L’inversione procedimentale consente alla stazione appaltante di concentrare le verifiche sull’operatore che occupa la posizione utile per l’aggiudicazione, ma questa semplificazione della gara non si trasferisce automaticamente sul piano del contenzioso.
Se a ricorrere è la terza classificata, infatti, resta da stabilire quale peso abbia la posizione della seconda graduata, soprattutto quando quest’ultima non sia stata ancora sottoposta alle verifiche tecniche e amministrative.
È su questo passaggio che si è concentrato il TAR Sicilia, Catania, sez. I, con la sentenza 28 agosto 2026, n. 2398, affrontando il rapporto tra inversione procedimentale, prova di resistenza, accesso agli atti e interesse all’impugnazione.
Per i giudici, il fatto che la seconda classificata non sia stata ancora verificata non consente alla terza di concentrare il ricorso soltanto sull’aggiudicataria: finché quella posizione resta in graduatoria, continua a rappresentare un ostacolo al conseguimento dell’affidamento e deve quindi essere investita da specifiche censure, eventualmente costruite attraverso l’accesso agli atti previsto dal D.Lgs. n. 36/2023.
Impugnazione degli atti di gara: la terza classificata deve contestare anche la seconda
La controversia riguardava una procedura per la fornitura e somministrazione di materiali ospedalieri, nella quale, per il lotto oggetto del giudizio, la ricorrente si era classificata al terzo posto, alle spalle dell’aggiudicataria e di un altro operatore economico.
Contro l’esito della procedura, la terza classificata aveva contestato la posizione dell’aggiudicataria, sostenendo, da un lato, che la relativa offerta non fosse omnicomprensiva e non rispondesse integralmente alle esigenze del lotto e, dall’altro, che fosse stato violato il principio di separazione tra offerta tecnica ed economica.
La controinteressata ha eccepito l’inammissibilità del ricorso per carenza di interesse, osservando che, anche nell’ipotesi in cui tutte le contestazioni formulate contro l’aggiudicataria fossero risultate fondate, la ricorrente non avrebbe ottenuto l’affidamento, perché davanti a lei sarebbe rimasta la seconda classificata, la cui posizione non era stata impugnata.
Inversione procedimentale e prova di resistenza: quando il ricorso è ammissibile
La ricorrente aveva replicato facendo leva sulle modalità con cui era stata gestita la gara.
La procedura si era svolta mediante inversione procedimentale e, secondo quanto riportato nella sentenza, soltanto l’offerta dell’operatore collocato al primo posto nella graduatoria economica era stata sottoposta a verifica.
La seconda classificata non aveva quindi ancora affrontato il vaglio tecnico e amministrativo e, secondo la ricorrente, non si sarebbe potuto escludere che anche la sua posizione fosse destinata a venire meno all’esito dei successivi controlli. Da qui l’assunto secondo cui la terza classificata avrebbe comunque avuto interesse a pretendere che quelle verifiche fossero effettuate secondo le regole.
La ricorrente sosteneva inoltre che la violazione del principio di separazione tra offerta tecnica ed economica non riguardasse soltanto la posizione dell’aggiudicataria, ma compromettesse l’intera fase valutativa, imponendo la rinnovazione delle operazioni di gara e facendole così conservare un interesse strumentale a una nuova possibilità di aggiudicazione.
Interesse al ricorso della terza classificata: perché non basta contestare l’aggiudicataria
Nel valutare la questione, il TAR ha richiamato l’orientamento secondo cui l’interesse all’aggiudicazione del terzo classificato sussiste quando risultino fondate sia le censure rivolte contro il primo sia quelle proposte nei confronti del secondo graduato.
Se viene eliminata soltanto la posizione dell’aggiudicatario, mentre quella del secondo rimane intatta, l’effetto non è l’aggiudicazione al terzo, ma lo scorrimento della graduatoria a favore dell’operatore che lo precede.
La prova di resistenza serve proprio a verificare se l’accoglimento del ricorso sia idoneo a incidere sulla posizione del soggetto che lo ha proposto e a procurargli un’utilità effettiva.
Il TAR ha richiamato anche la diversa ipotesi in cui le censure riguardino vizi di portata generale, tali da determinare l’illegittimità e il travolgimento dell’intera procedura: in quel caso l’interesse non è necessariamente rivolto allo scorrimento della graduatoria, ma può riguardare la riedizione della gara.
Inversione procedimentale: resta l’onere di contestare anche la seconda classificata
Per il TAR, queste regole continuano a valere anche quando la gara sia stata gestita mediante inversione procedimentale, perché la diversa sequenza delle verifiche non elimina la posizione del secondo graduato, che continua a precedere il ricorrente.
Sulla terza classificata grava quindi l’onere di estendere l’impugnazione anche al secondo operatore, formulando specifiche censure nei suoi confronti.
L’inversione procedimentale modifica l’ordine con cui la stazione appaltante svolge i controlli, senza però incidere sull’utilità che il ricorrente deve poter conseguire dall’annullamento degli atti impugnati.
Il fatto che la seconda classificata non sia stata ancora verificata non consente quindi al terzo di contestare soltanto l’aggiudicataria confidando nella possibilità che, in un momento successivo, anche il concorrente intermedio possa essere escluso.
Accesso agli atti della seconda classificata: il ruolo degli artt. 35 e 36 del Codice
Resta il problema di come costruire una contestazione nei confronti della seconda graduata quando, per effetto dell’inversione procedimentale, la stazione appaltante non ne abbia ancora completato le verifiche.
Il TAR ha richiamato gli artt. 35 e 36 del D.Lgs. n. 36/2023, osservando che le specifiche censure contro il secondo graduato possono essere elaborate sulla base degli atti di gara che lo riguardano e che, qualora l’ostensione venga illegittimamente negata, il concorrente può ricorrere alla tutela prevista dall’art. 116 c.p.a.
I giudici hanno anche fatto riferimento alla possibilità di proporre un gravame “al buio”, accompagnato contestualmente dall’istanza prevista dall’art. 116 c.p.a., proprio quando l’accesso sia stato illegittimamente negato.
La mancata preventiva verifica della seconda classificata non basta quindi a sottrarre la terza dall’onere di censurarne la posizione, perché gli strumenti di accesso consentono di acquisire la documentazione necessaria e di tutelarsi in giudizio qualora l’amministrazione neghi l’ostensione.
Interesse concreto e attuale: quando deve sussistere nella gara impugnata
La terza classificata non può limitarsi a contestare la sola posizione dell’aggiudicataria né può invocare il mancato controllo della seconda per rinviare ogni censura nei suoi confronti.
Poiché gli atti relativi al secondo graduato sono accessibili ai sensi degli artt. 35 e 36 del D.Lgs. n. 36/2023 e l’eventuale diniego può essere tutelato attraverso il rito previsto dall’art. 116 c.p.a., la mancata proposizione di doglianze utili contro quella posizione ha determinato, secondo il TAR, un difetto ab origine dell’interesse concreto e attuale al ricorso.
Non basta, quindi, ipotizzare che il secondo classificato possa non superare le verifiche successive, perché il ricorso deve essere già idoneo, per come viene proposto, a produrre un’utilità per chi agisce.
Separazione tra offerta tecnica ed economica: quando può rilevare ai fini della riedizione della gara
La ricorrente aveva cercato di superare la prova di resistenza anche sostenendo di avere un interesse strumentale alla riedizione dell’intera procedura.
Secondo la sua tesi, la violazione del principio di separazione tra offerta tecnica ed economica avrebbe compromesso l’intera fase valutativa e reso necessaria la ripetizione delle operazioni, indipendentemente dalla posizione occupata dalla seconda classificata.
Il TAR ha respinto anche questa impostazione, affermando che l’eventuale violazione del principio di separazione tra offerta tecnica ed economica non comporta di per sé l’annullamento dell’intera gara e la sua riedizione, a meno che la violazione non sia riconducibile a una previsione della lex specialis che, nel caso esaminato, non era stata impugnata.
La censura formulata non era quindi sufficiente a fondare un interesse alla ripetizione della procedura tale da superare il problema derivante dalla mancata contestazione della seconda graduata.
Prezzo più basso e principio di segretezza: cosa cambia nella valutazione delle offerte
La gara era stata svolta secondo il criterio del prezzo più basso e il TAR ha utilizzato questo elemento per completare il proprio ragionamento. L’automaticità della valutazione dell’offerta esclude, nel caso esaminato, che la mancata operatività del principio di segretezza possa aver prodotto effetti pregiudizievoli sull’obiettività e sull’omogeneità dell’attività svolta dalla commissione giudicatrice.
La conclusione va letta alla luce delle caratteristiche della gara esaminata, nella quale il criterio del prezzo più basso riduceva gli spazi di valutazione discrezionale della commissione.
Impugnazione dell’aggiudicazione: cosa deve verificare la terza classificata prima del ricorso
Per il concorrente collocato al terzo posto, la prima verifica riguarda l’effetto che potrebbe produrre l’accoglimento del ricorso.
Quando l’eliminazione dell’aggiudicatario determina soltanto lo scorrimento della graduatoria a favore del secondo, è necessario esaminare anche quest’ultima posizione e, se emergono profili di illegittimità, formulare specifiche contestazioni nei suoi confronti.
La stessa esigenza rimane quando la gara è stata gestita mediante inversione procedimentale, perché il mancato controllo amministrativo della seconda classificata non ne elimina la posizione in graduatoria e non modifica gli oneri che gravano sulla terza.
Resta invece distinta l’ipotesi in cui vengano dedotti vizi di carattere generale, idonei a travolgere l’intera procedura e a fondare un interesse alla sua riedizione.
Due quindi gli interessi in gioco: quello diretto all’aggiudicazione, che impone alla terza classificata di contestare anche chi occupa il secondo posto, l’altro relativo alla ripetizione della gara, che richiede invece un vizio capace di rilevare sulla procedura nel suo complesso.
L’inversione procedimentale non modifica questo quadro, perché cambia l’ordine delle verifiche svolte dalla stazione appaltante, ma non elimina la necessità, per chi ricorre, di dimostrare già al momento dell’impugnazione quale utilità possa derivare dall’accoglimento delle proprie censure.
FONTI “LavoriPubblici.it”