La sentenza pone e chiarisce il problema pratico-operativo sui provvedimenti che il Rup può attivare
La recente pronuncia del Consiglio di Stato, sez. IV, n. 7023/2026, astraendo dalle questioni principali oggetto di sentenza, pone il problema – pratico-operativo – di definire chiaramente i provvedimenti di proroga che il Rup può decidere di attivare.
Nel reinviare gli atti al primo giudice – in riforma della sentenza di primo grado Tar Lazio Latina, sez. I, n. 155/2025 che ha dichiarato il difetto di giurisdizione in relazione ad un provvedimento di prosecuzione del contratto – affermando che la proroga intervenuta non potesse essere configurata come «programmata» (ex art. 10 dell’art. 120 del codice), in sentenza si evidenza che al più una analisi impone circa la «sussistenza o meno dei presupposti» ex comma 11 del citato art. 120, e quindi la possibilità di configurare la proroga come tecnica.
Viene in rilievo, pertanto, di uno dei compiti istruttori di maggior rilevanza del Rup rispetto alla decisione – in caso di necessità di proseguire con le prestazioni contrattuali – di quali strumenti adottare anche in attesa dell’avvio o della conclusione della nuova procedura di assegnazione del contratto.
La proroga programmata
Le fattispecie di proroga, come ha chiarito la giurisprudenza (Consiglio di Stato, sez. V, n. 1116/2026) non possono essere confuse dal Rup. Nella sentenza ultima citata si spiega infatti che per «il sol fatto che la stazione appaltante riporti negli atti di gara e/o nel contratto la facoltà di disporre la proroga tecnica ai sensi dell’art. 106, comma 11 del d.lgs. 50/2016» non è consentita una qualificazione in termini di «proroga contrattuale». Le due ipotesi poggiano su condizioni legittimanti completamente diverse con differenti obblighi per il Rup nella fase di definizione/scrittura della legge di gara.
La proroga programmata ha una compiuta disciplina nel comma 10 dell’art. 120 del codice. Il comma spiega che «nel caso in cui nel bando e nei documenti di gara iniziali sia prevista un’opzione di proroga il contraente originario è tenuto a eseguire le prestazioni contrattuali ai prezzi, patti e condizioni stabiliti nel contratto o, se previsto nei documenti di gara, alle condizioni di mercato ove più favorevoli per la stazione appaltante».
Si tratta, oggettivamente, di una previsione più chiara rispetto al precedente comma 11 dell’art. 106 del codice del 2016 in cui si stabiliva che la proroga «è limitata al tempo strettamente necessario alla conclusione delle procedure necessarie per l’individuazione di un nuovo contraente. In tal caso il contraente è tenuto all’esecuzione delle prestazioni previste nel contratto agli stessi prezzi, patti e condizioni o più favorevoli per la stazione appaltante».
La prima, sostanziale, differenza è che per la proroga programmata, oggettivamente, viene meno il limite temporale della stessa (fermo restando che deve avvenire in costanza del contratto originario): se la previgente disposizione limitava l’estensione della durata alla necessità di individuare il nuovo contraente, la recente disposizione viene intesa come possibile «appendice» che, in ogni caso, fornisce più tempo al Rup per predisporre i nuovi atti di gara.
Uno degli aspetti, forse, poco illuminati – che vengono comunque, almeno potenzialmente, in luce con la sentenza del Consiglio di Stato, sez. IV, n. 7023/2026 – riguarda la predisposizione dell’istruttoria che porta a decidere se avviare una proroga o meno.
Il contratto (se non già il capitolato o lo stesso disciplinare) deve spiegare in che modo si potrà giungere ad attivare la proroga programmata anche per evitare che il contraente possa – in modo motivato -, valutare di non proseguire (o non possa proseguire con le prestazioni). L’istruttoria, propedeutica alla decisione, può essere predisposta anche da un collaboratore del Rup (ad esempio un responsabile di fase o il servizio supporto qualora costituito) ma con responsabilità finale del responsabile unico del progetto. La responsabilità sulla decisione, alla luce del nuovo codice, risulta sicuramente acuita dalla indicazione normativa secondo cui i prezzi, con la proroga, potrebbero variare.
La previsione, infatti, spiega che «se previsto nei documenti di gara» la proroga può avvenire «alle condizioni di mercato ove più favorevoli per la stazione appaltante». Si tratta di un inciso che, necessariamente (a tutela della stazione appaltante), nella legge di gara non può non essere riportato potendo generare anche danni erariali.
La proroga tecnica
In modo opportuno, l’estensore ha tenuto conto di pratiche «irrituali» prive di copertura normativa con cui, i Rup, giungevano a decidere la prosecuzione delle prestazioni, nelle more dell’individuazione del nuovo contraente (una volta utilizzata o esaurita la prerogativa della proroga contrattuale) attraverso ipotesi «spurie» denominate contratto- ponte e similari. Sul punto, il comma 11 introduce una fattispecie di proroga «tecnica» eccezionale – che non può evidentemente essere programmata e compresa nel costo complessivo dell’intervento da adottare con provvedimento autoritativo (la cui competenza circa la correttezza rimane in capo al giudice amministrativo come spiega la sentenza in commento).
Il comma spiega che «in casi eccezionali nei quali risultino oggettivi e insuperabili ritardi nella conclusione della procedura di affidamento del contratto, è consentito, per il tempo strettamente necessario alla conclusione della procedura, prorogare il contratto con l’appaltatore uscente qualora l’interruzione delle prestazioni possa determinare situazioni di pericolo per persone, animali, cose, oppure per l’igiene pubblica, oppure nei casi in cui l’interruzione della prestazione dedotta nella gara determinerebbe un grave danno all’interesse pubblico che è destinata a soddisfare».
In questo caso, e solo in questo caso, «il contraente originario è tenuto all’esecuzione delle prestazioni contrattuali ai prezzi, patti e condizioni previsti nel contratto». Vista la perentorietà è chiaro che il contraente non potrà sottrarsi solamente nel caso in cui gli elementi legittimanti insistano tutti: la gara avviata e la presenza delle circostanze di tutela da assicurare. Fuori da queste ipotesi, l’operatore economico potrà legittimamene contestare il provvedimento di proroga.
FONTI Stefano Usai “Edilizia & Territorio”