Focus in tre articoli su una recente delibera della Corte dei Conti friulana. Ok alle regole adottate ex post senza effetti retroattivi, rispettando la disciplina vigente all’avvio dell’appalto
La recente deliberazione della Corte dei Conti reg. F. V. Giulia n. 14/2026 affronta diverse questioni in tema di incentivi che verranno analizzate in tre parti in modo da fornire un quadro completo sui recenti interventi in tema. Il primo quesito riguarda la possibilità, o meno, di assegnare «efficacia retroattiva ai criteri di riparto stabiliti dall’amministrazione nel caso di adozione tardiva della relativa disciplina».
Il riferimento alla disciplina è ai criteri che chiariscono in che modo ripartire (ed erogare) gli incentivi ai soggetti che svolgono attività contrattuale e, segnatamente, le funzioni indicate nell’allegato I.10 del codice.
Il quesito
L’istante, pertanto, pone una prima, diffusa, problematica relativa all’applicazione «retroattiva» dei criteri e se ciò incida, negativamente, circa la possibilità di erogare gli incentivi pur previsti nei quadri economici. Nel quesito, tra l’altro, si evidenzia che la stazione appaltante ha interrotto la liquidazione degli incentivi per questa problematica e da qui la richiesta «se il Regolamento comunale adottato in costanza della previgente disciplina legislativa sugli incentivi per le funzioni tecniche, di cui all’articolo 113 del D. Lgs. n. 50 del 2016, possa trovare ancora applicazione per quanto non incompatibile con le previsioni dell’articolo 45 del D. Lgs. n. 36 del 2023».
In premessa all’analisi della sezione è bene annotare che il riferimento al regolamento, evidentemente, oggi deve intendersi superato visto che il nuovo contratto collettivo degli enti locali (art. 7) prevede espressamente la fase della contrattazione – in delegazione trattante – e l’innesto dei criteri, in pratica, nel contratto decentrato dell’ente. Altra questione non trattata nella delibera è il riferimento al pregresso codice (art. 113) e all’attuale codice (art. 45).
È bene evidenziare che le disposizioni sono profondamente diverse. L’art. 113 consente l’incentivo solo per le procedure d’appalto (e non anche per l’affidamento diretto puro e ciò che appalto non è, come ad esempio le concessioni) nei limiti del 50% del trattamento economico percepito. L’attuale art. 45 consente l’incentivo a prescindere dal procedimento di assegnazione ed ha eliminato il limite del 50% predetto (e consente la liquidazione degli incentivi anche ai dirigenti che abbiamo svolto, ovviamente, funzioni tecniche).
Il riscontro
In premessa all’analisi di questo primo quesito, si fornisce la lettura della nuova disposizione contenuta nell’art. 45 e dell’all. I. 10 del codice. L’aspetto rilevante, di questa prima parte, è l’attenzione dedicata dall’estensore agli incentivi (ed alla possibilità di erogarli) in relazione ai contratti di beni e servizi. Si ricorda infatti che una delle condizioni legittimanti, nei contratti di beni e servizi, è data dalla previa nomina del direttore dell’esecuzione.
Pur non menzionato nella deliberazione occorre evidenziare che il Dec (così come il direttore dei lavori) deve essere nominato in fase di avvio della procedura (art. 114 comma 2 del codice) ed è pertanto in questo frangente che deve essere anche risolta la questione della legittimità della nomina della figura in parola. Senza la figura del direttore dell’esecuzione rimane inibita ogni erogazione di incentivi.
Aspetto non irrilevante il caso in cui questa questione viene associata ai casi appalto delegato qualora, ad esempio, sia stato delegato solo l’affidamento e non anche l’esecuzione (e la stazione appaltante delegante sia sfornita anche di questa qualificazione).
Il primo problema da risolvere (della stazione appaltante priva di qualificazioni), infatti, è proprio quello dell’esecuzione e della possibilità di avere un Dec distinto dal Rup. In difetto, gli incentivi non potranno essere erogati neppure alla stazione appaltante delegata alla sola fase di affidamento.
I limiti sulla nomina del Dec
Non a caso, come anticipato, la sezione si sofferma sui rigorosi limiti posti dall’art. 32 dell’all. II.14 da cui emerge che il Dec può essere nominato, come soggetto distinto dal Rup, solo in casi specifici/tassativi. In assenza di questo l’esecuzione sarà curata direttamente dal Rup (o da un suo responsabile di procedimento) senza incentivi.
In pratica, il Dec deve essere distinto dal Rup:
a) in caso di appalti di forniture e servizi di importo superiore ai 500 mila euro;
b) nel caso dei servizi (a prescindere dall’importo) espressamente indicati nell’art. 32 dell’allegato;
c) nel caso di certificata complessità, a prescindere dall’importo, e quindi di interventi particolarmente complessi sotto il profilo tecnologico, di prestazioni che richiedono l’apporto di una pluralità di competenze, di interventi caratterizzati dall’utilizzo di componenti o di processi produttivi innovativi o dalla necessità di elevate prestazioni per quanto riguarda la loro funzionalità e di servizi che, per ragioni concernenti l’organizzazione interna alla stazione appaltante, impongano il coinvolgimento di unità organizzativa diversa da quella cui afferiscono i soggetti che hanno curato l’affidamento.
La delibera si sofferma proprio sull’esigenza di certificare la complessità dell’appalto per poter accedere agli incentivi.
Come già evidenziato da altre sezioni, nel parere si legge che «la concreta qualificazione, mediante atto amministrativo, di un servizio o fornitura di particolare importanza, trattandosi di valutazione complessa, dovrà essere assistita da un adeguato corredo motivazionale, (…) che dia dimostrazione della ricorrenza effettiva dei presupposti indicati dall’art. 32» citato.
Il Rup, evidentemente, si trova in una posizione di conflitto di interesse pertanto non potrà certificare la complessità. Le regole interne devono specificare le modalità di certificazione.
La definizione delle regole di riparto
Evidenziato tutto questo, nel parere si rammenta che i criteri di riparto avrebbero dovuto essere adottati entro 30 giorni dall’entrata in vigore del codice ma – già sotto la vigenza del pregresso codice con la Sezione delle Autonomie, con la delibera n.16/Sesaut/2021 si è fornita una risposta al quesito.
Nel caso di omessa adozione delle regole di riparto le stesse possono essere adottate ex post «nel rispetto dei limiti e parametri che la norma del tempo imponeva, a condizione che le somme relative agli incentivi (…) siano state accantonate ed afferiscano a lavori banditi in vigenza della suddetta normativa del tempo». Pertanto, il discrimine, circa la disciplina applicabile (art. 113 del codice del 2016 o art. 45 dell’attuale codice), è dato dal momento di avvio dell’appalto (opera pertanto il principio del tempus regit actum).
L’orientamento «si concilia perfettamente con la natura retributiva assegnata anche dal Giudice giuslavoristico all’incentivo per le funzioni tecniche, trattandosi di un diritto patrimoniale di natura soggettiva, la cui entità è determinata dalla legge, mentre le modalità di distribuzione discendono da un atto attuativo adottato dall’Amministrazione».
Pertanto, un problema di retroattività non si pone visto che si tratta di meri criteri di riparto che non possono «tradire» le disposizioni vigenti al momento dell’avvio delle procedure.
D’altra parte, la nascita del diritto (all’incentivo) – Cass. civ. 28/05/2020 n. 10222 – «è condizionata, non dalla sola prestazione dell’attività incentivata, bensì anche dall’adozione» delle regole di riparto «in assenza del quale il dipendente può fare valere solo un’azione risarcitoria per inottemperanza agli obblighi che il legislatore ha posto a carico delle amministrazioni appaltanti (Cass. n. 13937/2017, Cass. n. 3779/2012, Cass. n. 13384/2004)«.
Ovviamente è necessario che le risorse «siano state accantonate in quanto previste nel relativo quadro economico dell’intervento»
FONTI Stefano Usai “Enti Locali & Edilizia”