Il parere del Supporto Giuridico: la natura societaria non esclude l’applicazione degli incentivi per le funzioni tecniche quando la partecipata pubblica opera come stazione appaltante per i propri acquisti
Una società a totale partecipazione pubblica che riceve un affidamento in house e poi acquista lavori, servizi o forniture sul mercato deve applicare l’art. 45 del d.lgs. 36/2023?
Il personale tecnico interno può beneficiare degli incentivi previsti dal Codice oppure la natura societaria del soggetto esclude l’obbligo di costituire il fondo?
La questione nasce da una situazione molto frequente: società interamente pubbliche che gestiscono servizi per conto dell’ente controllante e che, a loro volta, bandiscono gare, nominano RUP, seguono l’esecuzione dei contratti. In questi casi il confine tra ente pubblico e società di capitali incide direttamente sull’organizzazione interna e sulla gestione delle procedure.
Società in house e art. 45: il criterio funzionale indicato dal MIT
Il MIT è intervenuto proprio su questo punto, con il parere del 5 febbraio 2026, n. 3953, offrendo un criterio chiaro per stabilire se l’art. 45 trovi applicazione anche nelle società in house.
Il dubbio nasce dal fatto che tali società, pur operando in esecuzione di un affidamento diretto da parte dell’ente controllante, svolgono attività di acquisizione sul mercato per l’approvvigionamento di lavori, servizi e forniture. In concreto, gestiscono procedure di gara, nominano il RUP, seguono la fase esecutiva.
Nel rispondere, il MIT ha anche richiamato espressamente il parere ANAC n. 53/2023, già intervenuto sul tema, confermando una linea interpretativa fondata non sulla forma giuridica del soggetto, ma sulla funzione concretamente esercitata.
Quadro normativo di riferimento
Il punto di partenza è l’ art. 45 del Codice dei Contratti Pubblici, che disciplina gli incentivi per le funzioni tecniche svolte dal personale interno delle stazioni appaltanti e degli enti concedenti.
La norma prevede:
- la costituzione di un fondo alimentato con una percentuale dell’importo posto a base di gara;
- la destinazione delle risorse al personale che svolge attività tecniche connesse alla programmazione, affidamento ed esecuzione dei contratti;
- l’obbligo di disciplinare criteri e modalità di riparto con un regolamento interno.
Le attività incentivabili comprendono, tra le altre, quelle del RUP, della progettazione, della direzione lavori o dell’esecuzione, delle verifiche e dei collaudi.
Il perimetro soggettivo
Il nodo, nel caso delle società in house, riguarda l’ambito soggettivo di applicazione. Il d.lgs. 3n. 6/2023 non collega l’obbligo alla natura amministrativa del soggetto, ma alla qualifica di stazione appaltante o ente concedente.
Rientrano quindi nel perimetro del Codice i soggetti che:
- affidano contratti pubblici di lavori, servizi o forniture;
- applicano le procedure previste dal Codice;
- esercitano poteri pubblicistici nell’ambito del procurement.
La forma giuridica non è decisiva; ciò che conta è la funzione esercitata.
Il rapporto con l’in-house
L’affidamento in house disciplina il rapporto tra ente controllante e società partecipata. Ma quando la società, per i propri acquisti, si rivolge al mercato e bandisce procedure, assume il ruolo di stazione appaltante.
È in questo passaggio che si innesta l’art. 45: chi esercita funzioni di stazione appaltante applica integralmente il Codice, incentivi compresi.
Il parere del MIT
A rilevare non è la forma giuridica della società, né il fatto che essa operi prevalentemente in regime di affidamento diretto da parte dell’ente controllante, ma il fatto che quando la società si rivolge al mercato per acquisire lavori, servizi o forniture, non sta più semplicemente eseguendo un servizio affidato internamente, ma sta esercitando poteri tipici del procurement pubblico.
Bandire una gara, nominare un RUP, gestire una procedura comparativa, stipulare un contratto pubblico: sono tutte attività che il Codice riconduce alla funzione di stazione appaltante. Se la società svolge queste attività, assume la relativa qualifica sotto il profilo funzionale.
L’affidamento in house ricevuto dall’ente controllante non modifica questo quadro. L’in house rileva nel rapporto tra ente e società, ma non incide sulla disciplina degli acquisti che la società effettua sul mercato.
Il discrimine, dunque, non è organizzativo ma funzionale: dove c’è esercizio di poteri di stazione appaltante, si applica il Codice.
Il richiamo al parere ANAC e la continuità interpretativa
Non si tratta di una posizione isolata. Nel rispondere, il MIT ha appunto richiamato il parere ANAC n. 53/2023, con il quale L’Autorità aveva chiarito che le società in house, quando operano come stazioni appaltanti, rientrano nell’ambito applicativo dell’art. 45.
Il criterio è lo stesso ripreso dal supporto giuridico: non è la natura societaria a rilevare, ma l’attività concretamente svolta. Quando la società indice una gara, nomina un RUP e gestisce una procedura di affidamento, opera all’interno del perimetro del Codice.
Conclusioni operative
Conclude quindi il MIT confermando che le società a totale partecipazione pubblica che agiscono come stazioni appaltanti devono applicare l’art. 45 del d.lgs. 36/2023.
Operativamente, ciò comporta che le società in house che effettuano acquisti sul mercato:
- devono verificare la propria qualificazione come stazione appaltante;
- devono istituire il fondo per gli incentivi alle funzioni tecniche nei limiti previsti dal Codice;
- devono adottare un regolamento interno conforme all’art. 45;
- non possono ritenersi escluse solo per la loro natura societaria o per il regime di affidamento in house.
Anche nel caso delle società in-house, quando si esercita la funzione di stazione appaltante, si applica integralmente il Codice, senza aree di eccezione legate alla veste formale del soggetto.
FONTI “LavoriPubblici.it”