Sottosoglia il codice impone modelli «puri»: nessuna indagine di mercato formalizzata, nessun obbligo di offerta migliore e nessuna comparazione. L’eventuale «procedimentalizzazione» può avere rilievo anche penale
Nella prima parte dell’analisi della recente sentenza della sezione 6° della Cassazione Penale (sentenza n. 6875/2026) sui rapporti tra affidamento diretto «procedimentalizzato» (preceduto da avviso pubblico a manifestare interesse) e il reato ex art. 353-bis del codice penale di turbativa del procedimento di scelta del contraente, si è evidenziata la netta distinzione tra le fattispecie delittuose previste nell’articolo citato e nell’articolo 353 del codice penale (turbativa della fase di scelta del contraente).
Rimane ora da analizzare la precisazione dei giudici sull’affidamento diretto – che per natura non è procedimentalizzato -, e sulla sua corretta configurazione giuridica (voluta dagli estensori).
L’ambito dei sistemi di affidamento/aggiudicazione sottosoglia Ue
Il giudice ricostruisce l’ambito pratico-operativo dei sistemi di affidamento/aggiudicazione – in relazione al sottosoglia comunitario – ricordando che il Rup si deve muovere attraverso procedimenti e procedure il cui distinguo è determinato dagli importi dei contratti assegnandi.
L’art. 50 del codice prevede due dinamiche di affidamento diretto (che devono essere considerate «pure») nell’ambito dei 140 mila euro (forniture/servizi) e 150 mila euro (lavori) in cui la scelta discrezionale del contraente avviene «anche senza la consultazione di più operatori». Negli altri casi l’estensore, invece, introduce la classica dinamica della gara nella forma (semplificata) della procedura negoziata con variazione sul numero degli inviti in base agli importi del contratto da aggiudicare.
Immediatamente, in sentenza si puntualizza – e si tratta di indicazione preziosa per i Rup e per la prassi (non corretta) della procedimentalizzazione dell’affidamento diretto -, che «l’indagine di mercato è richiesta esclusivamente in relazione alle procedure negoziate e solo per queste, l’art. 50, comma 4, impone di effettuare la scelta sulla base dell’offerta più vantaggiosa».
L’ultima sottolineatura sembra andare anche ben oltre – in modo condivisibile – lo stesso dettato normativo visto che il giudice, oltre a stabilire in termini perentori che l’indagine di mercato formalizzata è estranea all’affidamento diretto, puntualizza che solo la procedura negoziata (e la gara in genere) ha il problema/obiettivo di individuare l’offerta migliore.
Da ciò sembra logico sottolineare – e questo consente di sgombrare il campo dai timori del Rup che tende a procedimentalizzare -, che l’offerta migliore non è un «problema» del responsabile unico nel momento in cui utilizza l’affidamento diretto.
Per meglio intendersi, l’affidamento diretto non consente, evidentemente, di individuare l’offerta migliore visto che con questa fattispecie (alternativa alla gara) l’estensore si è posto altri «obiettivi» (tra questi: semplificare il sistema di affidamento per i micro importi).
Non a caso, nella sentenza, il giudice spiega che l’affidamento diretto (quello reale non quello procedimentalizzato innestato nella prassi operativa) «presuppone esclusivamente l’applicazione dei principi generali e, in particolare, del principio di risultato» di cui all’articolo 1 del codice, «mentre non richiede in alcun modo il rispetto di criteri predeterminati e comparativi nell’individuazione del contraente, ponendosi al più un’esigenza di rotazione negli affidamenti».
Se questa affermazione è vera, ed è vera, nell’affidamento diretto l’unico problema, oltre alla questione della rotazione, è che l’operatore abbia requisiti esperienziali sufficienti per poter diventare contraente. Rileva, pertanto, in modo ovviamente solo relativo la stessa questione della congruità del prezzo «concordato» in fase di negoziazione informale che, ovviamente, dovrà essere «comparato» semplicemente attraverso analisi/ricerca di mercato (banche dati del Rup, di altri enti/stazioni appaltanti, con i «listini» del mercato elettronico etc).
L’affidamento diretto non ha logica competitiva
Nel confermare che per la sola procedura negoziata «è prevista una fase preliminare volta ad acquisire le manifestazioni di interesse» secondo la disciplina dell’allegato II.1 e che la stessa è volta/preordinata «a conoscere gli operatori interessati a partecipare alle procedure di selezione» – fermo restando che tale fase non ingenera alcun affidamento circa i successivi inviti -, la sentenza tratteggia il carattere distintivo dell’affidamento diretto codicistico.
L’affidamento diretto – per volontà degli estensori e del legislatore – ha natura «non competitiva e, quindi, non è una procedura di gara, neppure intesa in senso informale», visto che il Rup della stazione appaltante può individuare l’operatore economico anche senza consultare più soggetti «purché sia garantito il possesso di documentate esperienze pregresse».
Qualora i Rup ritenessero anche di acquisire «plurime manifestazioni di interesse» non sono affatto tenuti ad affidare il contratto «sulla base del confronto tra le diverse offerte ricevute». Alcuni passaggi successivi risultano rilevanti e richiedono una «concretizzazione» circa il corretto modus operandi del Rup.
L’acquisizione di più manifestazioni di interesse nell’affidamento diretto
L’attento estensore rileva che l’affidamento diretto rimane tale anche «se l’ente decida di procedere all’acquisizione di manifestazioni di interesse». Ovviamente rimane tale se il Rup non innesta una logica competitiva, ad esempio, prevedendo criteri di valutazione dell’offerta.
Sotto il profilo pratico – anche se la questione ovviamente non viene trattata nella sentenza -, il Rup può anche decidere di raccogliere più manifestazioni di interesse ma queste, una volta ricevute, non devono essere considerate in competizione e questo deve essere chiaramente esplicitato nell’avviso pubblico e quindi fin dall’avvio del procedimento. L’avviso pubblico eventualmente deciso anche per l’affidamento diretto, per intendersi, non può essere strutturato come l’avviso pubblico della procedura negoziata (per cui devono essere rispettate le disposizioni dell’allegato II.1) visto che è strumento che facilita la scelta dell’operatore con cui negoziare individuato discrezionalmente dal Rup.
Ad esempio, il Rup nell’avviso pubblico che precede un affidamento diretto potrebbe individuare l’operatore con cui negoziare anche tramite sorteggio o con procedimento automatico. Sorteggio o dinamica automatica, invece, che non è utilizzabile per la procedura negoziata salvo adeguatissime motivazioni.
La conclusione, quindi, è che l’affidamento diretto «non prevede alcuna forma di rigida comparazione tra gli eventuali concorrenti», e tra i soggetti che manifestassero la volontà di essere coinvolti «la scelta anche nel caso di previo interpello di più operatori economici è, appunto come appena detto» operata discrezionalmente dal Rup.
Il codice dei contratti, pertanto, «non obbliga l’ente alla formalizzazione dei criteri di scelta» nell’affidamento diretto, l’eventuale formalizzazione (ergo procedimentalizzazione) può sicuramente rilevare sotto il profilo penalistico. Attraverso l’affidamento diretto (puro), pertanto, «l’amministrazione non è tenuta al rispetto di alcuna procedimentalizzazione».
FONTI Stefano Usai “Enti Locali & Edilizia”