Non serve la comunicazione preventiva, al controinteressato, dell’ avvio del procedimento
La mancata aggiudicazione dell’appalto, e quindi la mancata approvazione della proposta di aggiudicazione, non rappresenta esercizio di poteri in autotutela della stazione appaltante e non è necessaria la previa comunicazione, al controinteressato, dell’ avvio del procedimento. In questo senso la sentenza del Consiglio di giustizia amministrativa per la Sicilia n. 114/2022.
La vicenda
La ricorrente (che ha impugnato la sentenza del Tar Sicilia) lamenta, tra gli altri, il mancato rispetto, da parte del Rup, dei principi classici in materia di annullamento in autotutela (e in specie il principio del contraddittorio) vista la mancata approvazione della proposta di aggiudicazione, in proprio favore, presentata dalla commissione di gara. Nel caso di specie, sulla proposta di aggiudicazione presentata dal collegio e sottoposta a controllo da parte del Rup veniva rilevato, da quest’ultimo, una «disomogeneità dei prodotti ivi descritti». In pratica il Rup ha rilevato, anche con l’ausilio di consulenti appositamente individuati, una sorta di inadeguatezza della fornitura rispetto all’oggetto dell’appalto (si trattava di forniture «riguardanti dispostivi medici specialistici per suture, suturatrici, per laparoscopia, reti e dispositivi vari, tutti in uso presso le unità operative di chirurgici»). Il giudice di primo grado aveva respinto le doglianze sul presupposto che non si trattasse di esercizio di poteri in autotutela visto che l’intervento operato dal Rup non ha riguardato «l’aggiudicazione definitiva, ma la semplice proposta di aggiudicazione formulata dalla commissione di gara» e quindi un mero atto endoprocedimentale. Da ciò la conclusione che nessun atto di avvio del procedimento dovesse essere comunicato al controinteressato.
Una volta intervenuta la proposta di aggiudicazione da parte della commissione, il Rup – effettivamente – deve effettuare le proprie valutazioni sull’operato della commissione di gara risultando altresì libero di «di avvalersi di propri consulenti per procedere alle verifiche richieste dalla stazione appaltante».
In appello
La conclusione della prima sentenza viene confermata anche in secondo grado in cui si puntualizza che la «proposta di aggiudicazione (…) non determina la conclusione del procedimento di gara». A conferma di quanto si richiama il disposto contenuto nell’articolo 33, comma 1, del Codice dei contratti secondo cui la proposta di aggiudicazione deve essere approvata dall’organo competente (il dirigente/responsabile del servizio) su proposta “positiva” del Rup.
L’approvazione, espressa con determinazione dirigenziale, sostanzia l’aggiudicazione definitiva pur non efficace stante la necessità di procedere con la previa verifica sul possesso dei requisiti richiesti dalla stazione appaltante. In questo frangente, prima di giungere all’aggiudicazione definitiva, si opera con meri atti interni che non sono impugnabili autonomamente e che danno luogo non ad autentiche posizioni soggettive ma a «mere aspettative» che la stazione appaltante (e segnatamente il Rup) adeguino i propri comportamenti ai principi di correttezza e imparzialità.
Il giudice rammenta quindi che è «l’aggiudicazione definitiva che chiude il procedimento di affidamento, all’esito della verifica del precedente atto, attraverso un subprocedimento i cui principi, generali ed applicabili in ogni tipo di gara, si rinvengono nell’art. 33 del codice dei contratti pubblici rubricato controllo sugli atti delle procedure di affidamento».
Operando, pertanto, in un ambito interno al procedimento amministrativo se l’amministrazione non provvede «ad aggiudicare la gara» non sta agendo con «poteri dell’autotutela decisoria» visto che ancora «non sussiste un atto amministrativo definitivo, stabile ed immediatamente lesivo della posizione giuridica vantata che possa, appunto, essere oggetto di revocazione».
Il momento procedurale (passaggio dalla proposta di aggiudicazione all’aggiudicazione vera e propria) è già stata efficacemente chiarita dal Consiglio di Stato, sentenza n. 6904/2019 in cui si precisa che «l’art. 32 del d.lgs. n. 50 del 2016 – al fine di assicurare con la massima celerità la certezza delle situazioni giuridiche ed imprenditoriali – ha del tutto eliminato la tradizionale categoria della ‘aggiudicazione provvisoria’, ma distingue solo tra: – la ‘proposta di aggiudicazione’, che è quella adottata dal seggio di gara, ai sensi dell’art. 32, co.5, e che ai sensi dell’art. 120, co. 2-bis ultimo periodo del codice del processo amministrativo non costituisce provvedimento impugnabile; – la ‘aggiudicazione’ tout court che è il provvedimento conclusivo di aggiudicazione».
Da ciò deriva, sempre con le parole del Consiglio di Stato (sentenza n. 5689/2017) «che la stazione appaltante che si determini al ritiro od annullamento dell’aggiudicazione provvisoria, avente per sua natura, (..), efficacia destinata ad essere superata con l‘emanazione del provvedimento di aggiudicazione definitiva, conclusiva del procedimento, non determina un vulnus in capo al soggetto beneficiato».
Per effetto di quanto, sempre sulla base della stessa sentenza appena richiamata, «la revoca, come pure il ritiro o l’annullamento dell’aggiudicazione provvisoria, non richiede la previa comunicazione di avvio del procedimento, trattandosi di atto endoprocedimentale che si inserisce nell’ambito del procedimento di scelta del contraente come momento necessario, ma non decisivo» e «solamente l’aggiudicazione definitiva attribuisce in modo stabile il bene della vita ed è pertanto idonea ad ingenerare un legittimo affidamento in capo all’aggiudicatario, sì da imporre l’instaurazione del contraddittorio procedimentale».
Nel caso trattato dal giudice siciliano non è stato né «formalmente e sostanzialmente annullato alcun atto di gara, ma» la stazione appaltante «si è unicamente determinata a non procedere all’aggiudicazione definitiva, disattendendo la proposta avanzata dalla Commissione di gara».
FONTI Stefano Usai “Edilizia e Territorio”