In caso di affidamento diretto l’atto unico che contiene la decisione di contrarre deve individuare l’oggetto, l’importo e il contraente, unitamente alle ragioni della sua scelta
Il nuovo Codice dei contratti si fa carico di fornire una definizione dell’affidamento diretto rendendo chiara la sua configurazione ribadendo – con una importante novità -, la prerogativa del cosiddetto atto unico sufficiente a determinare, al contempo, l’individuazione dell’affidatario e l’assegnazione della commessa.
La fattispecie
Nella relazione tecnica, ma anche fin dall’allegato I.1 che contiene le «definizioni dei soggetti, dei contratti, delle procedure e degli strumenti», si precisa che l’affidamento diretto «non costituisce “procedura”».
Nell’articolo 3, comma 1, lett. d) dell’allegato, in modo inedito, si puntualizza che per «affidamento diretto», si intende «l’affidamento del contratto senza una procedura di gara».
Non esiste, nel caso dell’affidamento diretto un procedimento, autentico, di selezione classico delle procedure di aggiudicazione disciplinate dal Codice. Questo anche «nel caso di previo interpello di più operatori economici». Nell’attività istruttoria del RUP – che porta all’assegnazione della commessa (per importi inferiori ai 140mila euro per beni e servizi e per importi inferiori ai 150mila euro per lavori) – «la scelta è operata discrezionalmente (…) nel rispetto dei criteri qualitativi e quantitativi» fissati dal Codice «e dei requisiti generali o speciali previsti dal medesimo codice».
Il comma 2, inoltre, dell’articolo 17 del Codice precisa – con una importante differenza rispetto a quanto previsto dall’art. 32, comma 2 del Codice del 2016 -, che «in caso di affidamento diretto» l’atto unico che contiene la decisione di contrarre deve individuare «l’oggetto, l’importo e il contraente, unitamente alle ragioni della sua scelta, ai requisiti di carattere generale e, se necessari, a quelli inerenti alla capacità economico-finanziaria e tecnico-professionale». La fattispecie, infine, viene completata dai riferimenti contenuti nell’art. 50, comma 1, lett. a) e b) (rispettivamente dedicate all’affidamento diretto dei lavori e all’affidamento diretto di beni e servizi) secondo cui il RUP deve assicurare «che siano scelti» come affidatari «soggetti in possesso di documentate esperienze pregresse idonee all’esecuzione delle prestazioni contrattuali, anche individuati tra gli iscritti in elenchi o albi istituiti dalla stazione appaltante».
Da qui alcune questioni pratiche operative che riguardano il rapporto RUP/affidamento diretto, il significato della scelta discrezionale e la questione dell’atto unico che la nuova previsione sembra (addirittura) imporre a differenza della facoltà prevista nel comma 2, art. 32 dell’oramai pregresso Codice del 2016. L’utilizzo della fattispecie Dal nuovo Codice emerge pertanto una importante differenza tra affidamento ed aggiudicazione della commessa. Solo la seconda implica una procedura di gara/procedura tecnica di selezione disciplinata da norme puntuali del Codice.
Nel primo caso, sia nell’ipotesi di affidamento diretto “puro” sia nell’ipotesi dell’affidamento diretto con interpello tra preventivi, il RUP deve condurre la propria istruttoria secondo un quadro generale fissato dagli estensori del nuovo impianto normativo. L’art. 50 (come già il DL 76/2020) pur riferendosi all’utilizzo delle procedure semplificate nel sottosoglia comunitario in modo perentorio («le stazioni appaltanti (…) procedono»), non creano vincoli (a pena di illegittimità) circa l’utilizzo. Si è in presenza, in pratica, al netto della certificata esistenza di un interesse transfrontaliero certo che obbliga all’utilizzo della procedura ordinaria anche nel sottosoglia, di una indicazione al RUP sulla fattispecie maggiormente adeguata in presenza delle condizioni quantitative legittimanti che risulta non fiduciaria ma, al contrario, veicolata/disciplinata. Non a caso la pretesa (questa a pena di illegittimità salvo adeguata motivazione) che l’affidatario risulti in possesso «di documentate esperienze pregresse idonee all’esecuzione delle prestazioni contrattuali».
L’aspetto discrezionale, il cui riferimento si legge nella definizione dell’allegato I.2 sopra riportata, riguarda il momento “iniziale” dell’istruttoria del RUP ovvero il momento della ricerca/reperimento e scelta del potenziale affidatario. Non anche l’affidamento/assegnazione della commessa. L’affidamento risulta ancorato, chiaramente, ad elementi oggettivi (almeno sul possesso dei requisiti generali, congruità del prezzo e della documentata esperienza).
Discrezionale, quindi, nel senso che gli estensori hanno deciso di non disciplinare il momento istruttorio della scelta dell’interlocutore (che può avvenire «anche» scegliendo da albi/elenchi) ma condizionare/disciplinare, evidentemente, il solo momento dell’affidamento. La questione dell’atto unico Altra questione che merita considerazione riguarda i rapporti tra affidamento diretto e atto unico. Il comma 2 dell’art. 17, come detto, sembra quasi imporre l’atto unico che ha, rilevano gli estensori, un immediato effetto costitutivo. Il pregresso riferimento contenuto nell’articolo 32, comma 2, del Codice del 2016 chiariva, in tema di affidamento diretto puro e mediato da più preventivi, che «la stazione appaltante può procedere» tramite un’unica «determina a contrarre, o atto equivalente, che contenga (…)».
Il ragionamento degli estensori appare coerente con l’acclarata assenza di una procedura di gara ed in quanto tale della, evidente, inesistenza di un atto di avvio (che coincide con la determina a contrarre che contiene la decisione di contrarre).
Anche in questo caso, non si può ritenere che l’affidamento diretto possa sostanziarsi sempre e solo con un unico atto né si può trarre, dalla disposizione sopra riportata, che insista un autentico vincolo del RUP a predisporre un unico atto. In primo luogo perché, seppur vero che nell’affidamento in questione non esiste una procedura di gara è sicuramente ravvisabile una attività istruttoria e quindi un autentico procedimento amministrativo. Attività pertanto del RUP che hanno ovvie implicazioni contabili, almeno potenziali visto che l’affidamento diretto non è evento fisiologico ed obbligatorio.Da qui, pertanto, l’opposta esigenza – come emerge da tante norme contabili – di adottare un atto di prenotazione di impegno di spesa. Prenotazione che assicura la copertura finanziaria, apponendo un vincolo provvisorio sullo stanziamento, dell’obbligazione giuridica che deve essere previamente perfezionata prima dell’impegno di spesa. Inoltre, a ben valutare, l’atto unico – che nell’affidamento diretto è sufficiente per confermare l’assegnazione della commessa -, in realtà non è una determinazione a contrarre che contiene una decisione di contrarre.
Invero è una determina dirigenziale che contiene la decisione di affidare visto che deve contenere l’importo il nome del «contraente, unitamente alle ragioni della sua scelta» la certificazione sul possesso dei «requisiti di carattere generale e, se necessari, a quelli inerenti alla capacità economico-finanziaria e tecnico-professionale». L’esistenza, necessaria, di questi elementi certificano che si è in presenza, in realtà, di una determinazione di aggiudicazione efficace e non di una determinazione a contrarre.
FONTI Stefano Usai “Enti Locali & Edilizia”