Non si può imporre un Ccnl ma si può valutare l’importo della retribuzione in relazione all’articolo 36 della Costituzione
È possibile escludere da una gara pubblica un soggetto che presenta un’offerta economica che presuppone l’applicazione di un contratto collettivo non coerente con le attività previste dal bando, a maggior ragione se i livelli retributivi fissati da questo accordo collettivo sono stati messi in discussione dalla giurisprudenza del lavoro.
Con l’affermazione di questo principio il Tar Lombardia (sentenza 2830/2023 del 28 novembre) ha rigettato il ricorso promosso da un consorzio che era stato escluso dalla gara per l’affidamento del servizio di accoglienza e reception presso le sedi del Comune di Milano assegnate alla direzione cultura. L’esclusione era stata motivata dalla dichiarata volontà del consorzio di applicare al personale il Ccnl vigilanza privata e servizi fiduciari, scelta che rendeva particolarmente basso il costo del lavoro.
Il Tar ha ritenuto legittima l’esclusione di tale consorzio, ricordando innanzitutto i confini che, secondo la giurisprudenza amministrativa, delimitano il potere della stazione appaltante di sindacare l’offerta tecnica ed economica del concorrente, in particolare quando venga in rilievo un profilo attinente all’organizzazione del fattore produttivo “lavoro”. Questo potere, secondo il Tribunale, sottintende un’operazione di complesso bilanciamento tra principi costituzionali: quello di buon andamento della pubblica amministrazione e tutela del lavoro da un lato e quello della libertà di iniziativa economica dell’imprenditore dall’altro.
In tale contesto, ricorda la sentenza, la stazione appaltante non può mai imporre al concorrente un particolare modello di organizzazione del lavoro, quale che sia il modo con cui tale imposizione viene esercitata (compresa la scelta del Ccnl). Tuttavia, come ogni diritto di rango costituzionale, anche questo trova un limite: in questo caso, risiede nella necessità di evitare che la tutela della libertà imprenditoriale sconfini abusivamente nella lesione del principio di buon andamento della pubblica amministrazione e nel pregiudizio dei diritti sociali costituzionalmente tutelati.
Fatta questa premessa, il Tar ricorda che, secondo la normativa vigente, prima dell’aggiudicazione le stazioni appaltanti devono verificare che il costo del personale non sia inferiore ai minimi salariali retributivi. Nel caso in questione, l’offerta economica del concorrente escluso, elaborata ipotizzando il ricorso al Ccnl vigilianza privata e servizi fiduciari, risultava inferiore per circa il 30% rispetto ai costi del personale stimati dalla stazione appaltante ipotizzando l’applicazione di un diverso Ccnl (Federculture). La scelta di prevedere l’applicazione di un Ccnl diverso da quello ipotizzato dalla stazione appaltante, oltre a ridurre sensibilmente le retribuzioni, viene giudicata non coerente con l’elevata qualificazione tecnica del personale richiesta.
Infine, la sentenza ritiene che l’amministrazione abbia un potere di sindacato diretto del Ccnl di lavoro proposto, al fine di accertare, con atto motivato, che il livello stipendiale sia conforme all’articolo 36 della Costituzione, in quanto norma costituzionale di applicazione immediata e diretta. In questa prospettiva, secondo il Tar il Ccnl in questione risulta ormai obsoleto e disapplicato in sede giudiziale, e quindi non può fornire un assetto retributivo coerente con il principio costituzionale.
FONTI Giampiero Falasca “Enti Locali & Edilizia”