Il Tar Liguria offre una lettura attenta alla «sostanza» delle norme relative all’impegno a costituire il raggruppamento in caso di aggiudicazione
La data certa di impegno a conferire mandato alla capogruppo si può desumere anche dalle dichiarazioni espresse nel Dgue, senza ulteriori formalismi. In questo senso il Tar Liguria, sez. I, sent. n. 342/2024.
La vicenda
Nel caso trattato in sentenza viene in questione la carenza, nei documenti di gara, dell’impegno, per la partecipazione alla gara di un Rti, a conferire mandato collettivo alla capogruppo in caso di aggiudicazione. Impegno, secondo la ricorrente, assente nella documentazione e prodotto solo in seguito all’attivazione del soccorso istruttorio integrativo (art. 101 del codice) ma con dubbi sulla data di assunzione.
Come emerge dall’articolo 101 se l’impegno in parola non viene allegato alla domanda di partecipazione, l’operatore economico può essere sollecitato attraverso il soccorso a produrre il documento che può essere oggetto di positiva considerazione solo se avente «data certa anteriore al termine fissato per la presentazione delle offerte».
Secondo il ricorrente la scrittura prodotta in seguito al soccorso istruttorio non consentiva di stabilire con certezza la data del perfezionamento dell’impegno a conferire il mandato e da qui la censura per la mancata esclusione dell’aggiudicatario Rti.
Più nel dettaglio, nel motivare la censura il ricorrente evidenzia che l’autentica dell’avvocato, sulla scrittura privata (che recava effettivamente una data anteriore rispetto al termine di presentazione delle offerte), non era in grado di conferire «alcuna certezza alla data perché il potere di certificazione previsto dall’art. 83 C.p.c. è riconosciuto agli avvocati unicamente nell’ambito del processo (cfr. Cass., sez. lav., 16.4.2003, n. 6047; T.A.R. Puglia-Bari, Sez. I, 11.10.2012, n. 1755)». Da qui la richiesta di escludere il raggruppamento aggiudicatario dell’appalto.
La sentenza
Il giudice, formalmente, condivide la puntualizzazione espressa nella censura visto che «ai sensi dell’art. 83 C.p.c.» l’autentica dell’avvocato non dispiega «alcun effetto certificatorio fuori dall’ambito processuale». Ma sotto l’aspetto sostanziale, si legge in sentenza, l’esistenza «dell’impegno dell’impresa mandante a conferire mandato e dell’impresa mandataria e/o della data certa della scrittura privata anteriore al termine di presentazione delle offerte, possano essere desunte aliunde da fatti idonei».
In primo luogo, tale impegno si può desumere – se espresso, come nel caso in esame – dalla stessa domanda di partecipazione alla competizione «qualora l’impegno medesimo» possa essere «desunto aliunde dal complesso delle componenti amministrativa, tecnica ed economica dell’offerta, laddove le prestazioni promesse ed i ruoli funzionali dei singoli componenti il costituendo raggruppamento siano chiari, non lascino spazio ad incertezze e non riducano le garanzie di serietà ed affidabilità dell’offerta per l’amministrazione. (T.A.R. Valle d’Aosta 17.3.2023 n. 19).
Pertanto, l’impegno a conferire mandato si può evincere anche dalle dichiarazioni espresse nel Dgue «del raggruppamento controinteressato, dal quale risulta che l’operatore economico partecipa alla procedura nell’ambito di un costituendo raggruppamento … con specificazione del soggetto capofila/mandatario … e degli altri partecipanti (…), anche a prescindere da una distinta e ulteriore dichiarazione in tal senso» (T.A.R. Marche, sez. I, 11.12.2019, n. 774; in terminis cfr. anche Cons. Stato, sez. V, 28.2.2019, n. 1413).
Nel caso di specie il Dgue sul punto risultava chiaro e risultava altresì sottoscritto dai vari componenti del Rti. Poiché, ricorda la sentenza «le offerte, intese come atto negoziale, sono suscettibili di essere interpretate in modo tale da ricercare l’effettiva volontà del dichiarante (nel solco tracciato dalla disciplina di interpretazione del contratto di diritto civile, di cui agli artt. 1362 ss. c.c.)» (cfr. ancora T.A.R. Valle d’Aosta n. 19/2023), emerge plasticamente dalla domanda di partecipazione l’univoca «volontà di entrambi i soggetti di assumere l’impegno di partecipare congiuntamente alla gara e di costituire (in caso di aggiudicazione) un RTI di cui sono stati precisati sia i componenti che il soggetto da designare come capofila/mandatario». Alla luce di quanto ogni ulteriore formalismo è inutile.
In relazione poi alla questione della certificazione di una data certa, della scrittura privata, anteriore al termine di presentazione della domanda (come anche emerge dall’articolo 101) il giudice si sofferma sulle disposizioni contenute nell’articolo 2704 (rubricato «data della scrittura privata nei confronti dei terzi») del codice civile.
Dalla previsione citata emerge che nel caso di scrittura privata con data non autenticata «non è certa e computabile riguardo ai terzi, se non dal giorno (…) in cui si verifica un altro fatto che stabilisca in modo egualmente certo l’anteriorità della formazione del documento».
Pertanto, conclude la sentenza, la data certa può essere desunta anche da un altro fatto idoneo (e l’articolo 2704 non contiene una elencazione tassativa che, nel caso di specie « dei fatti in base ai quali la data di una scrittura privata non autenticata possa ritenersi opponibile nei confronti dei terzi») che, nel caso di specie, non può non rinvenirsi dal tenore delle dichiarazioni espresse dalle parti nella domanda di partecipazione alla gara da cui si desume «la chiara volontà dei soggetti controinteressati di obbligarsi a conferire il citato mandato fin dalla data della (tempestiva) di presentazione della domanda di partecipazione, con conseguente legittima partecipazione alla gara».
FONTI Stefano Usai “Enti Locali & Edilizia”