Importante chiarimento del Consiglio di Stato per i Rup: obbligatorio il controllo della dichiarazione sul contratto alternativo a prescindere dai sintomi di anomalia dell’offerta
La recente sentenza del Consiglio di Stato, sez. V, n. 7281/2025, affronta una serie di censure avverso l’intervenuta aggiudicazione di un appalto di servizi triennale. Tra queste censure, riveste una particolare importanza pratico-operativa la doglianza rivolta alla stazione appaltante di aver proceduto all’aggiudicazione dell’appalto senza aver svolto l’apposita istruttoria per certificare l’equivalenza delle tutele normative ed economiche del contratto alternativo – da applicare al personale coinvolto nell’appalto – alternativo rispetto a quello indicato nel bando.
In pratica si sostiene l’omissione del sub-procedimento di verifica dell’equivalenza, previamente dichiarata dall’operatore che propone un contratto diverso da quello indicato dal Rup nella legge di gara oggi chiaramente esplicitato nell’allegato 0.1 (introdotto con il decreto legislativo 209/2024), che in realtà – secondo il giudice -, risultava già imposto dall’art. 11, comma 4 del codice.
Il motivo di censura
Più nel dettaglio, il ricorrente censura il mancato accertamento/verifica dell’esistenza (o meno) delle equivalenze dichiarate dall’operatore economico, affermando che l’attività istruttoria in argomento deve sempre e comunque essere svolta a prescindere dal fatto che vengano rilevanti «dei ‘sintomi’ di anomalia dell’offerta».
Si tratterebbe, in pratica, di un «adempimento che la stazione appaltante è tenuta sempre a compiere in caso di diversità dei CCNL» rispetto a quello espressamente richiesto con la legge di gara.
Queste sottolineature – condivise dal giudice –, effettivamente consentono di chiarire che verifica della potenziale anomalia e verifica delle tutele economiche/normative del contratto alternativo, eventualmente proposto, si collocano su posizioni differenti.
Se la verifica sulla «potenziale» anomalia dell’offerta risulta, soprattutto oggi con il nuovo codice, solo eventuale ed in ogni caso rimessa (anche in relazione alla sua programmazione/gestione) al Rup della stazione appaltante, la verifica sui contratti alternativi non è mai eventuale ma deve essere sempre concretamente espletata.
Questo, non solo per gli interessi sottesi (e quindi per il personale coinvolto dall’applicazione dei contratti) ma anche per il rispetto della regolarità della competizione.
La sentenza
Il giudice, come anticipato, ritiene fondata la doglianza e ne spiega chiaramente le ragioni. Seppur vero che l’esigenza di attivare il sub-procedimento in argomento risulta meglio chiarita nell’allegato 0.1, è altresì vero che anche prima del correttivo (decreto legislativo 209/2024), il codice dei contratti con l’articolo 11 comma 4 contemplava, in ogni caso, l’esigenza di un formale accertamento/verifica.
Non a caso nella relazione tecnica che accompagna il codice dei contratti, si legge che «il comma 4 (nda dell’art. 11) impone all’operatore economico di presentare prima dell’aggiudicazione o dell’affidamento un’ulteriore dichiarazione con la quale si impegna ad applicare il contratto collettivo indicato per tutta la durata del contratto ovvero la dichiarazione di equivalenza delle tutele».
L’esistenza stessa di un obbligo di presentare una dichiarazione ad hoc, evidentemente, determina un obbligo, per il Rup, della necessità di verifica secondo le modalità di cui all’art. 110 (dopo il correttivo si è aggiunto il riferimento all’allegato 0.1).
Il richiamo all’articolo in parola consente di esplicitare la dinamica del sub-procedimento (e quindi l’esigenza del contraddittorio) e non deve essere inteso come diretto a collegare/condizionare tale verifica (sulle equivalenze dichiarate) alla presenza di «sintomi» di anomalia/irragionevolezza dell’offerta presentata.
Il giudice quindi chiarisce che per precisare il contenuto della valutazione di equivalenza, il legislatore ha modificato il comma 3 dell’art. 11 del codice prevedendo che nell’ipotesi in cui venga proposta un contratto alternativo rispetto alla richiesta espressa nella legge di gara «prima di procedere all’affidamento o all’aggiudicazione le stazioni appaltanti e gli enti concedenti acquisiscono la dichiarazione con la quale l’operatore economico individuato si impegna ad applicare il contratto collettivo nazionale e territoriale indicato nell’esecuzione delle prestazioni oggetto del contratto per tutta la sua durata, ovvero la dichiarazione di equivalenza delle tutele. In quest’ultimo caso, la dichiarazione è anche verificata con le modalità di cui all’articolo 110, in conformità all’allegato I.01.».
E nell’allegato, se con l’art. 3) si chiarisce in quali casi si può «presumere» l’equivalenza, con il successivo articolo 4, invece, si indicano «i criteri da tenere in considerazione ai fini della verifica di equivalenza» – normativo ed economica -, nell’ipotesi in cui l’anzidetta presunzione non possa trovare applicazione.
Infine, il comma 5 dell’allegato in argomento, oltre a «pretendere» che la dichiarazione di equivalenza venga allegata fin dalla presentazione dell’offerta, se ovviamente viene indicata l’applicazione di un contratto alternativo rispetto da quello richiesto in gara (con attivazione del soccorso istruttorio integrativo qualora tale adempimento venga omesso), rimarca che «Prima di procedere all’affidamento o all’aggiudicazione, la stazione appaltante o l’ente concedente verifica la dichiarazione di equivalenza presentata dall’operatore economico individuato».
Ad epilogo della sentenza si afferma che seppur l’allegato 0.1 non operasse all’atto dell’indizione della gara, le disposizioni ivi contenute, in realtà confermano «e precisano quanto già stabilito dal previgente art. 11, comma 4, d.lgs. n. 36 del 2023, ossia come la determinazione di affidamento/aggiudicazione debba necessariamente essere preceduta dalla verifica della dichiarazione di equivalenza, la quale assume, pertanto, carattere obbligatorio».
Nel caso trattato, la verifica è risultata omessa con conseguente annullamento (con altri motivi) dell’aggiudicazione (e assegnazione dell’appalto alla ricorrente).
FONTI Stefano Usai “Enti Locali & Edilizia”