Il Tar Campania spiega che la possibilità ammessa con il codice del 2016 non è più prevista dal Dlgs 36/2023. Si possono integrare eventuali lacune, ma il documento deve essere stato presentato
La sentenza del Tar Campania, sez. I, n. 5075/2025 fornisce una chiara lettura dell’articolo 101 del codice dei contratti – in tema di soccorso istruttorio -, ponendo in evidenza le peculiari differenze tra l’attuale norma del codice e la pregressa disposizione (contenuta nel comma 9 dell’articolo 83 del codice del 2016).
La vicenda
Nel caso di specie, tra le diverse censure, la ricorrente contesta (l’aggiudicazione ed) il fatto che la stazione appaltante ha ammesso il soccorso istruttorio nel caso di omessa produzione del Dgue da parte dell’aggiudicataria. Censura che il giudice ha ritenuto fondata sulla base di una attenta lettura della disposizione contenuta nell’articolo 101 dedicata alla disciplina delle varie ipotesi di soccorso istruttorio.
Secondo il giudice, la pregressa giurisprudenza (formatasi sotto l’egida del codice del 2016) favorevole all’intervento in soccorso in caso di omessa presentazione del Dgue (la dichiarazione generale sui requisiti) da parte dell’operatore, trovava uno specifico fondamento normativo oggi non più rinvenibile nella nuova disposizione. La pregressa disposizione, effettivamente, consentiva il soccorso nel caso di «(…) mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo (…)».
La possibilità, pertanto, di integrare la documentazione amministrativa – anche nel caso estremo di mancanza del Dgue -, veniva ritenuta ammissibile (cfr., ex multis, Cons. Stato, Sez. III, 20 dicembre 2021, n. 8465; Tar Bari, sez. III, 6 febbraio 2022, n. 247).
Secondo il Consiglio di Stato, come si riporta nella sentenza era la «disciplina legislativa» che consentiva «di utilizzare l’istituto (anche) in caso di mancanza, oltre che di irregolarità, degli elementi e del Dgue, comprendendo, quindi, anche i requisiti di qualificazione, con il limite – nella vigenza del d.lgs. n. 50 del 2016 del contenuto dell’offerta economica e dell’offerta tecnica (Cons. Stato, Sez. V, 14 febbraio 2025, n. 1233)».
Il nuovo codice
Secondo il giudice campano questa impostazione non sembra essere più sostenibile almeno dalla lettura dell’articolo 101 «il quale ad avviso del Collegio inibisce l’attivazione del soccorso istruttorio nel caso di radicale mancanza del Dgue».
L’impostazione della difesa, di ritenere riconducibile il caso in parola alla prima fattispecie individuata nell’articolo 101 ovvero il c.d. soccorso integrativo, e quindi con una sostanziale affermata continuità tra questa previsione e quella pregressa, non appare, al giudice, condivisibile.
In particolare, in sentenza si legge come non colga nel segno detta argomentazione visto che il comma 1 lett. a) dell’articolo 101, in effetti, si focalizza sui casi in cui risulti mancante «ogni elemento (…) della documentazione trasmessa […] con la domanda di partecipazione alla procedura di gara o con il documento di gara unico europeo».
L’inciso ultimo, il richiamo al Dgue in pratica, presuppone che comunque il documento in argomento esista (così come deve esistere la domanda) pur incompleto (circostanza che avrebbe l’effetto di attivare il soccorso istruttorio).
La differenza, fondamentale, quindi rispetto al previgente art. 89, comma 9, del codice del 2016, «sul quale poggiava, come accennato, l’interpretazione della giurisprudenza favorevole a riconoscere la legittimità, nella vigenza del codice del 2016, della soccorribilità nel caso di mancanza tout court del Dgue – è, dunque, assai marcata».
Oggettivamente non si legge, nel disposto citato dell’articolo 101 l’ipotesi della mancanza assoluta del Dgue ed il dato letterale «non pare superabile, per tale specifico profilo, a meno di volerne disconoscere completamente la valenza precettiva, dando la norma pro non scripta».
In pratica, la nuova disposizione avrebbe introdotto un limite “quantitativo” del soccorso istruttorio integrativo che opera «sul piano dell’oggetto, dato dall’impossibilità di avvalersi dell’istituto allo scopo di supplire all’omessa produzione del Dgue, posto che l’integrazione istruttoria, per come normata, logicamente presuppone l’esistenza, per quanto qui di interesse, di un Dgue che ha formato oggetto di trasmissione alla Sa».
Sono sanabili gli elementi mancanti della dichiarazione generale ma non l’assenza della stessa.
In definitiva, conclude il giudice, «la radicalità della carenza costituita dall’integrale omissione della produzione del Dgue (equiparata alla mancata presentazione della domanda di partecipazione) sembra precludere, dunque, nel rinnovato impianto codicistico – per scelta esplicita del Legislatore che, (…), non presenta, ad avviso del Collegio, profili di criticità rispetto a quanto stabilito dall’art. 56, comma 3, Direttiva 2014/24/Ue stante la “salvezza” di una “disposizione contraria del diritto nazionale” ivi contenuta – la legittima attivazione, in casi del genere, del soccorso istruttorio».
Con il nuovo codice, quindi, si può ritenere che il legislatore – in discontinuità rispetto al passato -, «abbia optato per la necessaria “materialità” del Dgue» potendosi integrare solo le mancanze di questo che, pertanto, deve essere prodotto.
FONTI Stefano Usai “Enti locali & Edilizia”