La clausola di pari opportunità può essere non inserita solo quando sia prevedibile a priori che non sia necessario l’assunzione di nuovo personale ai fini dell’esecuzione della prestazione contrattuale
L’omessa dichiarazione di assicurare, in caso di aggiudicazione, una quota percentuale di occupazione giovanile e femminile, non è sanabile mediante soccorso istruttorio, in quanto l’assunzione dell’obbligo in esame costituisce requisito necessario dell’offerta, da rendersi al momento della presentazione della stessa, con connessa valenza automaticamente espulsiva dell’operatore economico. In tal senso il Consiglio di Stato, sezione III, con la sentenza n. 6091/2025.
La vicenda trae origine dall’impugnativa contro l’esclusione da una gara europea a procedura aperta per l’affidamento di un accordo quadro per la fornitura di sistemi di monitoraggio su terapie di cura, per non aver assolto agli obblighi dichiarativi, previsti dalla lex specialis di gara, sull’occupazione giovanile e femminile.
Il giudice di primo grado respinge il ricorso ribadendo l’assoluta conformità all’oggetto del contratto della dichiarazione da rendere, e, dunque, l’inapplicabilità dell’articolo 47, comma 4, del Dl 77/2021, invocato dall’appellante, che prevede la possibilità di escludere tale obbligo dichiarativo se l’oggetto del contratto ne rende l‘inserimento impossibile.
Per il Tar è altresì irrilevante la dimostrazione che la dichiarazione, pur se non presente, è stata formata prima del caricamento dell’offerta in piattaforma, ciò risultando dalla firma digitale in data antecedente: la suddetta carenza documentale, in quanto requisito necessario dell’offerta, non risulta sanabile.
Il Consiglio di Stato conferma l’impostazione della prima sentenza e respinge l’appello.
L’obbligo di riservare una quota di assunzioni a giovani e donne rappresenta un elemento qualificante dell’offerta da rendere in occasione della domanda di partecipazione, come un impegno dichiarativo attuale e incondizionato, non potendo essere considerato alla stregua di requisito di esecuzione, con dichiarazione meramente eventuale, da assolvere solo nell’ipotesi in cui l’operatore dichiarato aggiudicatario ha necessità di assumere nuovo personale per l’esecuzione dell’appalto.
La legittimità della clausola deve essere valutata in astratto ed in riferimento a tutti gli operatori economici, tenuto conto della tipologia dell’appalto e delle caratteristiche delle imprese potenzialmente partecipanti: non è ontologicamente incompatibile con l’oggetto del contratto la possibilità di assumere dipendenti per l’esecuzione della commessa; l’obbligo dichiarativo non può ritenersi ridondante né tantomeno illegittima la sua imposizione.
Secondo la giurisprudenza formatasi al riguardo, è ininfluente l’organizzazione concreta dell’operatore economico, tale da ritenere non necessarie nuove assunzioni già in sede di domanda di partecipazione: una simile impostazione non considera evenienze sopravvenute (dimissioni, malattie eccetera) quali variabili capaci di incidere su eventuali assunzioni future.
In aggiunta, la dichiarazione non resa in allegato all’offerta risulta tamquam non esset, a nulla rilevando che sia stata predisposta precedentemente: la mancata assunzione dell’obbligo non può che determinare l’esclusione del concorrente, senza alcuna possibilità di sanare carenze documentali riguardanti l’offerta tecnica o economica.
Non può farsi ricorso al soccorso istruttorio quando ciò va in conflitto con il principio generale dell’autoresponsabilità dei concorrenti, in forza del quale ciascuno sopporta le conseguenze di errori commessi nella presentazione della documentazione: in presenza di una previsione chiara della legge di gara e dell’inosservanza di questa, l’invito all’integrazione documentale costituirebbe una palese violazione del principio della par condicio, che verrebbe vulnerato dalla rimessione in termini per mezzo della sanatoria di una documentazione incompleta o insufficiente (Tar Sicilia, Palermo, sezione III, 2 ottobre 2024 n. 2745).
FONTI Susy Simonetti e Stefania Sorrentino “Enti Locali & Edilizia”