Consiglio di Stato: inammissibile la presenza di pattuizioni capaci di far venir meno l’efficacia del contratto
Eventuali carenze del contratto di non possono essere compensate dall’impegno dell’ausiliario espresso nella dichiarazione. In questo senso il Consiglio di Stato, sez. V. sentenza n. 3233/2025.
La vicenda
Il ricorrente, con diverse censure, chiede la riforma della sentenza del primo giudice (Tar Lazio, sez. I, n. 19271/2024). La questione di indubbio rilievo pratico che viene ribadita è la pretesa illegittimità della valutazione della stazione appaltante che, non aggiudicando l’appalto, ha ritenuto di «incerta efficacia» il contratto di avvalimento prodotto dalla ricorrente. Nel dettaglio, il contratto conteneva «una clausola risolutiva espressa a beneficio dell’ausiliaria» pertanto non doveva ritenersi «illegittima la (discrezionale) valutazione con cui l’amministrazione dubitava dell’efficacia dell’avvalimento».
Secondo il ricorrente la presenza della clausola in argomento non poteva essere ritenuta sufficiente a ritenere aleatorio (nei confronti della stazione appaltante) l’avvalimento né «a renderne incerta l’esecuzione in ragione di eventi «non controllabili» dall’amministrazione.
Le censure espresse, tra le altre il rilievo che il controllo del Rup sul contratto di avvalimento non può essere così penetrante visto che il contratto «regolamenta i rapporti tra le parti, con effetto esclusivamente interno» e che impedire l’apposizione di condizioni risolutive nei contratti in parola «finirebbe col limitare illegittimamente la libertà negoziale nella definizione del contenuto del contratto», non persuade il giudice d’appello per una serie di considerazioni rilevanti sotto il profilo operativo.
La sentenza
In particolare, il giudice non ritiene persuasiva l’espressa considerazione che, in ogni caso (a prescindere dall’esistenza di una clausola risolutiva espressa) ciò che rileva è la dichiarazione dell’ausiliario di impegnarsi verso il concorrente e verso la stazione appaltante. In sentenza, infatti, si evidenzia che la decisione di prestare requisiti speciali e risorse per l’esecuzione si compone di due documenti che sono e devono restare distinti.
Da una parte la dichiarazione dell’ausiliario, dall’altra il contratto in forza del quale la stessa ausiliaria si obbliga nei confronti del concorrente a «fornire i requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell’appalto». La distinzione, secondo l’insegnamento dello stesso Consiglio di Stato, appare netta sotto diversi profili e, soprattutto, per il fatto che «la dichiarazione un atto di assunzione unilaterale di obbligazioni precipuamente nei confronti della stazione appaltante, il contratto di avvalimento l’atto bilaterale di costituzione di un rapporto giuridico patrimoniale, stipulato tra l’impresa partecipante alla gara e l’impresa ausiliaria, contemplante le reciproche obbligazioni delle parti e le prestazioni da esse discendenti (Cons. Stato, V, 1° agosto 2018, n. 4765; IV, 26 luglio 2017, n. 3682, n. 4406 del 2012)»
Per ciò stesso si tratta di atti che non sono sovrapponibili nonostante i contenuti appaiano sostanzialmente, in parte, simili. Da questa autonomia, a ben valutare – emerge dalla sentenza -, si impone il fatto che entrambi gli atti debbano ritenersi «indefettibili ai fini di un valido e spendibile avvalimento».
La constatazione di una dichiarazione (di impegno) seppure perfettamente valida non può però consentire una sorta di surrogabilità/sostituzione/compensazione nei confronti di difetti del contratto di avvalimento «nei contenuti suoi propri, e in particolare nella definizione delle obbligazioni fra le parti. Ciò oltre al fatto che, appunto, la stessa dichiarazione è correlata (e segue) al sottostante contratto d’avvalimento (cfr. Cons. Stato, n. 4370 del 2023, cit.; Id., V, 7 gennaio 2022, n. 48)».
Altra questione che ha indotto a ritenere il contratto di avvalimento, con una clausola risolutiva espressa, inefficace è che con l’avvalimento l’obbligazione dell’ausiliaria di mettere a disposizione i requisiti speciali o le risorse ha una estensione che riguarda l’intera durata del contratto. Si pone, pertanto, come totalmente contrario a questo chiaro obbligo il fatto che l’impegno dell’ausiliaria possa cessare per inadempimenti dell’ausiliato assunti nei confronti del primo (in particolare in ordine al corrispettivo da riconoscere per il prestito dei requisiti/risorse).
La previsione dell’immediata decadenza, alla constatazione della violazione di obblighi di questo tipo, incide sull’efficacia del contratto di avvalimento (e quindi sullo stessa validità del «prestito») che pur «estranee ai rapporti con l’amministrazione» finirebbero per incidere negativamente rendendo aleatoria la «stabilità» del contratto stesso. Proprio per questa incidenza potenziale, spiega il giudice, non si può non riconoscere la prerogativa del Rup della stazione appaltante di poter «scrutinare» anche questi aspetti che vertono su elementi costitutivi dell’avvalimento.
La potenziale «difettosità» del contratto, precisa la sentenza – «per la presenza di pattuizioni capaci di far venir meno l’efficacia del contratto -, impedisce di ritenerlo correttamente integrato; né perciò tale profilo afferisce all’ammissibilità dell’avvalimento in sé, bensì piuttosto all’adeguatezza del contratto stipulato». Il controllo della stazione appaltante, quindi, non deve essere considerato come inammissibile sindacato amministrativo nei rapporti inter partes ma, piuttosto, come una «verifica circa l’effettività e adeguatezza dell’avvalimento – in specie, sotto il profilo della sua stabilità – nell’interesse dell’amministrazione».
FONTI Stefano Usai “Enti Locali & Edilizia”