La criticità più seria è il free riding: il proponente sostiene i costi della proposta, l’amministrazione utilizza lo studio, gli altri operatori competono su quella base. Se il proponente non si aggiudica la concessione non riceve una remunerazione proporzionata
Nuova riscrittura per l’art. 193 del Codice dei contratti pubblici in materia di project finncing. Il testo non costituisce ancora normativa vigente, ma delinea un modello procedimentale nuovo, diretto a superare l’assetto fondato sulla prelazione del promotore e a rendere le procedure più trasparenti, contendibili e comprensibili.
La scelta di fondo consiste nell’eliminazione della prelazione. Questo dato è centrale, perché la prelazione era il principale meccanismo incentivante del promotore nel modello precedente. La bozza tenta invece di costruire un sistema nel quale la proposta privata non determina più una posizione preferenziale finale, ma attiva una procedura competitiva articolata secondo due possibili percorsi: la procedura competitiva con negoziazione, prevista dal nuovo art. 193, comma 5, lett. a), e il dialogo competitivo, previsto dal nuovo art. 193, comma 5, lett. b).
Questa impostazione appare riconducibile a un modello di Negoauction (M. Ricchi, Negoauction, discrezionalità e dialogo competitivo. Una teoria per l’affidamento dei contratti complessi di PPP, 2007, liberamente scaricabile dal sito Giustizia Amm), nel quale una prima fase di emersione, selezione o allineamento della proposta è seguita da una seconda fase di confronto competitivo per l’affidamento della concessione. La prima fase serve a far emergere l’iniziativa privata, a verificarne la rispondenza all’interesse pubblico e, ove necessario, ad allinearla ai fabbisogni dell’ente concedente. La seconda fase serve invece a sottoporre quella soluzione, o la soluzione selezionata, al mercato, così da evitare che l’apporto del privato si traduca in un affidamento non contendibile.
Il confronto con il precedente art. 193, comma 3
Un punto importante riguarda il confronto con il precedente art. 193, comma 3. Nel modello previgente, la proposta del promotore era più gravosa sul piano documentale, perché doveva contenere il progetto di fattibilità, la bozza di convenzione, il piano economico-finanziario asseverato e la specificazione delle caratteristiche del servizio e della gestione.
La bozza modifica questo assetto e concentra la proposta iniziale sullo studio di fattibilità, previsto dal nuovo art. 193, comma 3, e disciplinato nei suoi contenuti dal nuovo art. 6-bis dell’Allegato I.7. Non si tratta quindi di una mera riduzione quantitativa degli allegati, ma di un mutamento del livello documentale richiesto nella fase di avvio della procedura.
Questa differenza è rilevante. Nel precedente modello il promotore depositava già un apparato documentale più avanzato, comprensivo del progetto di fattibilità e degli elementi economico-contrattuali essenziali dell’operazione. Nella bozza, invece, il documento esterno della proposta diventa lo studio di fattibilità, che sembra configurare una proposta iniziale più leggera. Tuttavia, come si dirà, tale alleggerimento è solo apparente, perché lo studio di fattibilità, per essere credibile, presuppone comunque l’elaborazione interna del modello economico-finanziario, giuridico e gestionale dell’operazione.
Va anche rilevato che il procedimento precedente risultava piuttosto complesso e, per certi versi, poco lineare, perché articolava più momenti valutativi, comparativi e concorrenziali non sempre di immediata lettura. La sequenza tra valutazione della proposta, eventuale dichiarazione di pubblico interesse, inserimento negli strumenti di programmazione, gara successiva, posizione del promotore e prelazione finale generava un meccanismo formalmente competitivo, ma strutturalmente condizionato dalla posizione preferenziale del promotore.
La bozza appare, sotto questo profilo, più lineare e comprensibile. Essa distingue in modo più chiaro le due alternative procedurali e rende più leggibile il momento in cui la proposta privata viene sottoposta al mercato. La procedura competitiva con negoziazione e il dialogo competitivo hanno funzioni diverse, ma entrambe rispondono a una logica più ordinata rispetto al precedente assetto. Il punto debole, tuttavia, non sta nella maggiore linearità della procedura, ma nel fatto che, eliminata la prelazione, non viene costruito un meccanismo alternativo adeguato di remunerazione dell’apporto del soggetto che presenta lo studio di fattibilità.
Lo studio di fattibilità: semplificazione apparente e costi occulti
La vera novità della bozza non è la possibilità per il privato di presentare una proposta, perché questa possibilità era già presente nel sistema precedente. La novità consiste nel fatto che la proposta iniziale viene concentrata sullo studio di fattibilità, previsto dal nuovo art. 193, comma 3, e disciplinato, nei suoi contenuti, dal nuovo art. 6-bis dell’Allegato I.7.
Lo studio di fattibilità sembra ridurre gli oneri documentali della proposta, ma in realtà riduce solo gli oneri apparenti, non i costi sostanziali. Il proponente, infatti, per presentare uno studio di fattibilità credibile, deve avere già costruito internamente il modello economico-finanziario, giuridico e gestionale dell’operazione. Anche se il PEF asseverato, la bozza di convenzione, la matrice dei rischi e i capitolati gestionali non vengono formalmente depositati nella fase iniziale, essi devono essere stati comunque elaborati almeno sul piano sostanziale. Diversamente, lo studio di fattibilità non sarebbe in grado di dimostrare la reale sostenibilità dell’intervento.
In altri termini, il PEF non viene presentato subito, ma la logica del PEF deve già esistere. La convenzione non viene depositata, ma l’assetto concessorio deve essere stato già pensato. I capitolati gestionali non sono allegati, ma il modello di gestione deve essere stato già costruito. Lo studio di fattibilità, quindi, non elimina i costi della proposta: li rende meno visibili e li colloca nella fase interna di preparazione dell’operatore economico.
Questo è il primo grande problema della bozza. Il soggetto che presenta lo studio sostiene costi rilevanti, ma tali costi non emergono integralmente nella documentazione formalmente richiesta e non sono remunerati in modo specifico.
La procedura competitiva con negoziazione
Nella procedura competitiva con negoziazione, prevista dal nuovo art. 193, comma 5, lett. a), la proposta privata, se valutata positivamente dall’ente concedente ai sensi del comma 4, può condurre alla pubblicazione di un avviso di pre-informazione come indizione di gara.
In questa ipotesi, il nuovo art. 193, comma 7, lett. a), prevede che l’avviso indichi lo studio di fattibilità posto a base di gara, eventualmente integrato o modificato dall’ente concedente per adeguarlo ai propri fabbisogni. La logica sembra abbastanza chiara: lo studio del proponente, dopo la verifica dell’interesse pubblico, può essere assunto dall’amministrazione, modificato o integrato, e poi posto a base della competizione. Gli altri operatori non sono chiamati a presentare studi radicalmente alternativi, ma offerte, migliorie e integrazioni coerenti con lo studio posto a base di gara.
Lo spazio più ampio di intervento dell’amministrazione si colloca prima della pubblicazione dell’avviso. È in quella fase che l’ente può adeguare lo studio ai propri fabbisogni, correggerne taluni profili, precisare il perimetro dell’intervento e trasformarlo in base della procedura. Dopo la pubblicazione dell’avviso, invece, lo studio diventa il riferimento comune della competizione. Da quel momento, la modificabilità deve essere più contenuta, perché occorre tutelare la par condicio e l’affidamento degli operatori sul perimetro della gara.
Qui il problema degli incentivi emerge in modo evidente. Il primo proponente potrebbe avere sostenuto lo sforzo più significativo, perché il suo studio diventa la base della gara. Se però perde, la bozza non gli riconosce una remunerazione specifica per la predisposizione dello studio, ma lo riconduce al meccanismo generale del rimborso delle spese progettuali previsto dal nuovo art. 193, comma 7, lett. e), entro il limite complessivo del 3% del valore dell’investimento.
Il dialogo competitivo
Nel dialogo competitivo, previsto dal nuovo art. 193, comma 5, lett. b), la struttura è diversa. Dopo la verifica positiva della proposta, l’ente pubblica un avviso di pre-informazione che consente la presentazione di ulteriori proposte relative al medesimo intervento. In questa fase, dunque, possono essere presentati più studi di fattibilità.
La funzione di questa fase non è meramente istruttoria. Essa serve a selezionare competitivamente lo studio di fattibilità da porre a base della successiva gara. Il nuovo art. 193, comma 5, lett. b), n. 3), prevede infatti che l’avviso indichi criteri chiari, oggettivi, non discriminatori e connessi all’oggetto dell’intervento per la selezione comparativa delle proposte pervenute, ai fini dell’individuazione dello studio di fattibilità da porre a base di gara.
Nel dialogo competitivo, quindi, il soggetto il cui studio viene selezionato diventa, di fatto, il promotore della soluzione. Non perché abbia presentato per primo la proposta, ma perché ha superato una fase competitiva preliminare tra studi di fattibilità. Questo rende il dialogo competitivo particolarmente coerente con la logica della Negoauction: la concorrenza viene anticipata alla fase di scelta della soluzione. Prima si seleziona lo studio più idoneo; poi quello studio diventa la base della gara.
Anche qui, però, il problema resta. Il soggetto che elabora lo studio selezionato sostiene costi significativi, ma la bozza non prevede una remunerazione specifica per il fatto che il suo studio venga utilizzato come base della successiva competizione.
I criteri in ordine decrescente nel dialogo competitivo
Nel dialogo competitivo, proprio perché la fase preliminare può comportare la comparazione tra studi di fattibilità diversi, assume rilievo la possibilità di indicare i criteri in ordine decrescente di importanza.
Questa soluzione è particolarmente coerente con una fase nella quale non si stanno valutando offerte finali perfettamente omogenee, ma proposte diverse per impostazione tecnica, modello gestionale, sostenibilità, innovazione, digitalizzazione, efficientamento e struttura economica dell’intervento. L’indicazione dei criteri in ordine decrescente consente all’amministrazione di mantenere un margine valutativo adeguato, senza sacrificare la trasparenza. Naturalmente, i criteri devono restare chiari, oggettivi, non discriminatori e collegati all’oggetto dell’intervento, come richiede il nuovo art. 193, comma 5, lett. b), n. 3).
Questa fase è molto delicata, perché non seleziona solo un documento tecnico. Seleziona lo studio destinato a diventare la base della successiva gara e, indirettamente, individua il soggetto che ha generato la soluzione più idonea. Proprio per questo, avrebbe richiesto una disciplina più puntuale degli incentivi.
I criteri di aggiudicazione e il problema del PEF
La bozza prevede che l’aggiudicazione avvenga con il criterio del miglior rapporto qualità/prezzo, in conformità all’art. 108, come stabilito dal nuovo art. 193, comma 7, lett. c).
La valutazione tecnica deve tener conto dei criteri previsti dal nuovo art. 193, comma 7, lett. d), e quindi valorizzare, in relazione alla specifica tipologia di lavoro o servizio, l’apporto delle offerte agli obiettivi di innovazione, sostenibilità, sviluppo, efficientamento dell’offerta pubblica e digitalizzazione.
Occorre però evitare un equivoco. Poiché il PEF asseverato viene richiesto solo successivamente all’operatore risultato migliore, ai sensi del nuovo art. 193, comma 9, non appare corretto costruire la valutazione comparativa sull’equilibrio economico-finanziario del PEF. In gara non vi è ancora un PEF asseverato presentato da tutti i concorrenti.
La stazione appaltante può valutare la qualità dello studio, la coerenza economica della proposta, l’attendibilità del quadro economico, la qualità del modello gestionale, la sostenibilità dell’impostazione e la convenienza per l’ente. Ma la verifica piena dell’equilibrio economico-finanziario potrà avvenire solo dopo, con la presentazione del PEF asseverato da parte del miglior offerente.
Questo conferma ancora una volta che lo studio di fattibilità non è un documento realmente leggero. Per essere valutabile, deve già incorporare una logica economico-finanziaria solida, anche se non formalizzata in un PEF depositato.
La fase successiva all’individuazione del migliore
Il nuovo art. 193, comma 9, prevede che l’operatore risultato avere presentato l’offerta con il miglior rapporto qualità/prezzo sia invitato a presentare il PFTE, per i lavori, o il progetto dei servizi, per le concessioni di servizi, nonché la bozza di convenzione e il PEF asseverato.
La fase successiva all’individuazione del migliore non è una negoziazione libera, ma uno spazio controllato di riallineamento. L’amministrazione può intervenire su PFTE, convenzione, PEF e matrice dei rischi per rendere l’offerta approvabile e coerente con l’interesse pubblico, ma non può consentire modifiche tali da mutare l’identità dell’offerta selezionata o alterare il confronto competitivo. Il limite non è quindi l’assenza assoluta di modificabilità, ma la non trasformazione dell’offerta migliore in una proposta sostanzialmente nuova.
Il rimborso del 3% come primo passo, ma non come incentivo sufficiente
Il nuovo art. 193, comma 7, lett. e), prevede la possibilità di rimborsare le spese progettuali sostenute dagli operatori economici non aggiudicatari chiamati a presentare l’offerta finale, entro il limite complessivo del 3% del valore dell’investimento, come desumibile dallo studio di fattibilità posto a base di gara.
Questo meccanismo rappresenta un primo riconoscimento del problema. Il legislatore sembra prendere atto del fatto che la partecipazione a operazioni complesse di finanza di progetto genera costi rilevanti e che tali costi, almeno in parte, devono poter essere ristorati. Il ristoro dei costi dell’innovazione è dunque un primo passo, perché evita che il mercato sopporti integralmente il rischio economico della predisposizione di offerte complesse senza alcuna possibilità di recupero.
Tuttavia, il rimborso del 3% non sembra sufficiente a risolvere il problema degli incentivi. Esso è costruito come meccanismo generale di ristoro dei non aggiudicatari chiamati all’offerta finale, non come remunerazione specifica del soggetto che ha elaborato lo studio di fattibilità poi posto a base della gara.
Il limite del 3% è complessivo, non individuale. Non è riservato al soggetto che ha elaborato lo studio posto a base della gara. Può essere ripartito tra più non aggiudicatari. Può essere ridotto mediante una percentuale di sconto. È parametrato al valore dell’investimento e non al valore complessivo della concessione. Soprattutto, non remunera specificamente la predisposizione dello studio di fattibilità e il modello economico, giuridico e gestionale che necessariamente lo sorregge.
Il problema è evidente sia nella procedura competitiva con negoziazione sia nel dialogo competitivo. Nella prima, il proponente originario può vedere il proprio studio utilizzato come base della gara e, se perde, essere trattato come un qualunque altro concorrente non aggiudicatario. Nel secondo, il soggetto il cui studio viene selezionato all’esito della fase competitiva preliminare può non ricevere alcuna remunerazione specifica per il fatto che la sua proposta diventi la base della successiva competizione.
Gli incentivi premianti non recepiti
Il profilo più critico è che la bozza si ferma al ristoro dei costi, senza recepire un vero sistema di incentivi premianti per il promotore dello studio di fattibilità.
Nel documento «Una disciplina europea per l’affidamento delle concessioni su istanza degli operatori economici (USP). Letture del contesto e proposta per una norma comune europea, Maggioli Editore, 2026», viene richiamata, tra le esperienze significative, l’Ordinanza n. 129 PNC del 28 maggio 2026 del Commissario Straordinario per il sisma 2016, adottata nel contesto delle procedure PPP relative agli impianti FER da gestire mediante Comunità Energetiche Rinnovabili. Tale intervento muoveva dall’esigenza di evitare il blocco delle operazioni in corso dopo la sentenza Urban Vision e di neutralizzare il rischio di desertificazione delle procedure.
Il decreto commissariale richiamato nel documento non si limita a prevedere un rimborso generico. Esso introduce, da un lato, un algoritmo dinamico di rimborso collegato al valore dell’investimento, attraverso la funzione parametrica R(V) = 3,854 × V^0,7215, così da rendere il ristoro più adeguato nelle operazioni di minore dimensione e progressivamente convergente verso la soglia legale del 2,5% al crescere dell’investimento. Dall’altro lato, prevede un sistema premiante per il promotore, mediante l’attribuzione di un punteggio premiale conforme ai principi euro-unitari, strutturato come incentivo non automatico, inserito nei criteri di valutazione qualitativa del bando e limitato a un massimo del 10% del punteggio tecnico complessivo.
Questa impostazione è rilevante perché affronta entrambi i piani del problema. Il primo piano è quello del recupero dei costi, che viene calibrato in relazione al valore della proposta e dell’investimento. Il secondo piano è quello dell’incentivo premiale, che non si traduce in una prelazione automatica, ma riconosce un vantaggio valutativo proporzionato al valore dell’apporto del promotore.
La bozza di decreto-legge, invece, elimina la prelazione, introduce un ristoro entro il plafond complessivo del 3%, ma non recepisce un sistema premiante analogo. In questo modo, affronta solo parzialmente il tema dei costi e lascia irrisolto il tema dell’incentivo all’innovazione.
Il rischio di free riding sull’innovazione
La criticità più seria è il rischio di free riding. Il proponente sostiene i costi occulti della proposta. L’amministrazione utilizza lo studio. Gli altri operatori competono su quella base. Se il proponente non si aggiudica la concessione, non riceve una remunerazione proporzionata al valore generato, ma solo l’eventuale rimborso generale previsto per i non aggiudicatari finalisti.
In questo modo l’innovazione viene acquisita dal sistema, ma non viene adeguatamente remunerata. Il rischio è che gli operatori più qualificati reagiscano razionalmente riducendo l’investimento iniziale, presentando studi meno approfonditi o rinunciando a proporre operazioni complesse. Il risultato sarebbe contrario alla finalità della riforma: aumentare la concorrenza, ma ridurre la capacità del mercato di generare innovazione.
Il problema non è solo compensare le spese documentali. Il problema è remunerare l’investimento conoscitivo, industriale, economico e giuridico che consente alla pubblica amministrazione di disporre di una proposta strutturata e al mercato di competere su una base già definita.
Linea correttiva
Una disciplina più equilibrata dovrebbe distinguere due piani.
Da un lato vi è il rimborso ordinario dei non aggiudicatari chiamati a presentare l’offerta finale. Dall’altro vi è la remunerazione specifica del soggetto che ha elaborato lo studio di fattibilità effettivamente posto a base della gara.
Il promotore dello studio non dovrebbe essere trattato come un concorrente qualsiasi che abbia presentato una miglioria. Occorrerebbe prevedere un meccanismo premiale alternativo alla prelazione, costruito in modo trasparente, proporzionato e non discriminatorio.
La remunerazione potrebbe essere collegata all’effettivo utilizzo dello studio da parte dell’amministrazione, al valore dell’apporto innovativo, ai costi documentati, oppure a una quota specifica del plafond. Accanto al ristoro dei costi, dovrebbe potersi prevedere anche un incentivo premiale, ad esempio nella forma di un punteggio tecnico aggiuntivo non automatico, limitato, predeterminato e collegato alla qualità dell’apporto progettuale, secondo una logica analoga a quella valorizzata nell’esperienza commissariale richiamata nel documento citato “Una disciplina europea …”.
L’obiettivo non sarebbe reintrodurre la prelazione sotto altra forma, ma evitare che la concorrenza si traduca in appropriazione gratuita dell’apporto privato. La concorrenza deve restare piena, ma non può essere costruita in modo da annullare ogni incentivo alla presentazione di proposte innovative.
Conclusione
Il nuovo articolo presenta un modello più lineare e più comprensibile rispetto al precedente art. 193, comma 3. Le due procedure delineate, procedura competitiva con negoziazione e dialogo competitivo, sono più ordinate nella sequenza e più coerenti con una logica di Negoauction.
La procedura competitiva con negoziazione valorizza uno studio già individuato, consente di adattarlo ai fabbisogni pubblici e lo apre alla concorrenza. Il dialogo competitivo consente invece di anticipare la concorrenza alla fase di selezione dello studio di fattibilità, individuando competitivamente la soluzione da porre a base della successiva gara.
Il modello, quindi, è razionale. Rafforza la contendibilità ed elimina la prelazione.
Il punto debole resta però la distribuzione degli incentivi.
Lo studio di fattibilità riduce solo apparentemente gli oneri della proposta, ma non ne riduce i costi sostanziali. Il proponente deve comunque elaborare il modello economico-finanziario, giuridico e gestionale dell’operazione. Se tale lavoro viene utilizzato dall’amministrazione e messo a disposizione della competizione senza una remunerazione adeguata, il sistema rischia di essere competitivo sul piano formale, ma debole sul piano dell’innovazione.
Il rimborso entro il 3% costituisce un primo passo, perché riconosce che i costi dell’innovazione non possono essere lasciati integralmente a carico del mercato. Ma non basta. Mancano strumenti premianti capaci di incentivare davvero la presentazione di proposte qualificate, come quelli sperimentati nel decreto commissariale richiamato nel documento “Una disciplina europea …”, dove il ristoro dei costi è accompagnato da un sistema premiale per il promotore.
In definitiva, la bozza risolve il problema della prelazione, ma non risolve ancora il problema dell’incentivo. Elimina un vantaggio finale difficilmente compatibile con la piena contendibilità, ma non introduce un meccanismo alternativo idoneo a remunerare il soggetto che sostiene i costi occulti dello studio di fattibilità e rende possibile la successiva gara.
Il nodo da sciogliere è quindi la costruzione di un incentivo proporzionato, alternativo alla prelazione, che remuneri il valore della proposta senza compromettere concorrenza, trasparenza e parità di trattamento.
FONTI Massimo Ricchi “Edilizia & Territorio”