Il TAR Sicilia chiarisce il confine tra chiarimento e modifica dell’offerta: cosa devono fare le stazioni appaltanti secondo l’art. 101 del D.Lgs. n. 36/2023
Quando un’offerta tecnica può dirsi davvero ambigua? E, soprattutto, in presenza di un contenuto non perfettamente chiaro, la stazione appaltante può escludere subito oppure deve prima chiedere chiarimenti tramite soccorso istruttorio?
A intervenire sulla possibilità di ricorrere all’istituto previsto dall’art. 101 del D.Lgs. n. 36/2023, in equilibrio con il principio di immodificabilità dell’offerta, è il TAR Sicilia, sez. Catania, con la sentenza del 27 marzo 2026, n. 968, offrendo indicazioni utili per capire quando l’ambiguità dell’offerta impone un approfondimento istruttorio e quando, invece, può legittimare l’estromissione dalla gara.
Con il D.Lgs. n. 36/2023 il tema ha assunto un peso rilevante, perché la norma ha rafforzato un’impostazione meno rigida delle procedure, cercando di evitare che l’esito della gara dipenda da aspetti meramente formali piuttosto che dal contenuto sostanziale delle offerte. In questo quadro, il soccorso istruttorio non è più solo uno strumento per sistemare documenti mancanti o irregolari, ma entra direttamente nel terreno dell’offerta, consentendo, entro limiti ben precisi, di chiarirne il contenuto. Vediamo come.
Offerta ambigua e prodotti “non valutabili”: quando va attivato il soccorso istruttorio
La questione nasce nell’ambito di una procedura di gara in cui uno degli operatori economici aveva presentato un’offerta tecnica corredata da documentazione descrittiva del prodotto proposto che, secondo la stazione appaltante, non risultava sufficientemente chiara.
In particolare, alcuni elementi contenuti nella relazione tecnica e nella documentazione allegata, tra cui la brochure illustrativa, non consentivano, ad avviso dell’amministrazione, una valutazione piena e immediata del prodotto offerto, con conseguente applicazione della clausola della lex specialis che prevedeva l’esclusione in caso di prodotti ritenuti “non valutabili”.
Per questo motivo, la stazione appaltante ha proceduto direttamente all’esclusione, ritenendo che le carenze riscontrate incidessero sul contenuto dell’offerta e non potessero essere superate attraverso il soccorso istruttorio.
Una scelta che l’operatore economico ha contestato, sostenendo che l’offerta, pur presentando profili di non perfetta chiarezza, fosse comunque idonea a individuare il prodotto proposto e le sue caratteristiche essenziali. Proprio per questo, secondo la ricorrente, la stazione appaltante avrebbe dovuto attivare il soccorso istruttorio al fine di chiarire gli elementi ritenuti ambigui, invece di procedere immediatamente all’esclusione.
La controversia si è quindi concentrata su un passaggio molto preciso: stabilire se le incertezze presenti nell’offerta integrassero una vera e propria indeterminatezza tale da renderla non valutabile, oppure se si trattasse di ambiguità superabili attraverso un chiarimento, nel rispetto del principio di immodificabilità dell’offerta.
Soccorso istruttorio nel D.Lgs. n. 36/2023: limiti, funzione e principio di immodificabilità dell’offerta
Fulcro della questione è l’art. 101 del D.Lgs. n. 36/2023, che disciplina il soccorso istruttorio e ne ridefinisce in modo significativo la funzione rispetto al passato.
La norma si inserisce in un impianto complessivo che mira a ridurre il peso degli automatismi espulsivi e a valorizzare il risultato sostanziale della gara, ma lo fa senza mettere in discussione un principio che resta fermo: quello della immodificabilità dell’offerta.
Il soccorso istruttorio, nel nuovo codice, non è più limitato alla regolarizzazione di carenze formali o documentali, ma può essere utilizzato anche per richiedere chiarimenti sui contenuti dell’offerta tecnica e dell’offerta economica. Si tratta, però, di un potere che incontra un limite preciso, perché i chiarimenti devono servire a comprendere meglio ciò che è già stato dichiarato e non possono mai tradursi in un’integrazione o in una rielaborazione dell’offerta.
La norma consente quindi all’amministrazione di attivare un dialogo con il concorrente quando il contenuto dell’offerta non è immediatamente intellegibile, ma solo a condizione che tale interlocuzione resti confinata in una dimensione interpretativa.
Questa impostazione trova riscontro anche nella lettura sistematica della disciplina, come evidenziato nella relazione del Consiglio di Stato sullo schema del codice, nella quale si sottolinea l’esigenza di evitare che lo svolgimento della gara sia condizionato da un eccessivo formalismo, capace di incidere negativamente sulla qualità delle offerte e sul risultato della procedura.
Allo stesso tempo, resta centrale il principio della par condicio, che impedisce qualsiasi intervento successivo alla presentazione delle offerte idoneo ad alterarne il contenuto. È proprio questo principio a segnare il confine tra chiarimento e modifica: il primo è consentito perché aiuta a rendere comprensibile un’offerta già formata, la seconda è vietata perché inciderebbe sull’equilibrio competitivo tra i concorrenti.
L’analisi del TAR: quando l’ambiguità dell’offerta impone i chiarimenti
Sulla base di questi presupposti, il TAR ha preliminarmente chiarito che l’ambiguità dell’offerta, di per sé, non legittima automaticamente l’esclusione. Prima di arrivare a una soluzione espulsiva, la stazione appaltante è tenuta a verificare se tale ambiguità sia effettivamente tale da impedire qualsiasi ricostruzione del contenuto dell’offerta oppure se, al contrario, consenta comunque di individuare la volontà dell’operatore economico.
Secondo il Collegio, quando l’offerta è già definita nei suoi elementi essenziali, anche se espressa in modo non perfettamente lineare o con margini di incertezza, il soccorso istruttorio diventa lo strumento attraverso cui l’amministrazione può chiarirne il contenuto. In questa prospettiva, il chiarimento non introduce nulla di nuovo, ma consente di rendere esplicito ciò che è già contenuto nell’offerta, mantenendosi quindi pienamente compatibile con il principio di immodificabilità dell’offerta.
Sul punto, il giudice ha richiamato un orientamento giurisprudenziale ormai consolidato, secondo cui il soccorso istruttorio in senso stretto può essere utilizzato proprio per superare ambiguità o formulazioni non del tutto chiare, purché si arrivi a un esito certo circa la portata dell’impegno negoziale assunto dal concorrente. Il punto decisivo è che il contenuto negoziale sia già presente e non venga costruito ex post.
Da questo punto di vista, la sentenza valorizza anche la funzione antiformalistica dell’istituto, leggendo il soccorso istruttorio come uno strumento che consente di evitare esclusioni fondate su rigidità interpretative quando queste non sono necessarie per tutelare la par condicio.
Nel caso in esame, il prodotto offerto, pur descritto con elementi non perfettamente chiari, era comunque identificabile sulla base della documentazione presentata. Le informazioni contenute nella relazione tecnica e nella brochure allegata consentivano infatti di ricostruire, almeno nei suoi tratti essenziali, le caratteristiche dell’offerta.
In una situazione di questo tipo, la stazione appaltante non poteva limitarsi a qualificare il prodotto come “non valutabile”, ma avrebbe dovuto attivare il soccorso istruttorio per chiarire gli aspetti ritenuti ambigui. L’omissione di questo passaggio è stata letta come una violazione della logica stessa dell’art. 101 del D.Lgs. n. 36/2023, perché ha anticipato l’esclusione senza verificare se l’offerta fosse effettivamente incomprensibile.
Particolarmente significativo è anche il modo in cui il Collegio ha affrontato la clausola del capitolato che prevedeva l’esclusione in presenza di prodotti non valutabili: secondo il TAR, tale previsione non può essere applicata in modo automatico quando, in concreto, il prodotto sia comunque individuabile. In altre parole, la clausola non può essere utilizzata per giustificare l’esclusione quando lo scopo che essa persegue, cioè consentire la valutazione dell’offerta, risulta comunque raggiunto.
Non attivare il soccorso istruttorio in presenza di un’offerta ambigua ma intelligibile significa, secondo il TAR, eludere la ratio dell’istituto e reintrodurre una forma di formalismo che il nuovo codice intende superare.
Conclusioni: quando l’esclusione è illegittima senza soccorso istruttorio
Alla luce di queste considerazioni, il TAR ha accolto il ricorso, ritenendo illegittima l’esclusione disposta dalla stazione appaltante in quanto adottata senza aver prima attivato il soccorso istruttorio.
Quando l’offerta presenta margini di ambiguità, il passaggio preliminare non può essere l’esclusione, ma deve essere la verifica della sua effettiva intelligibilità. Se, anche in presenza di elementi non perfettamente esplicitati, è possibile ricostruire il contenuto dell’offerta e la volontà dell’operatore economico, il soccorso istruttorio diventa lo strumento attraverso cui chiarire tali aspetti.
Resta fermo, naturalmente, il limite della immodificabilità dell’offerta, che continua a rappresentare il punto di equilibrio dell’intero sistema: il chiarimento è ammissibile solo quando non altera il contenuto della proposta, ma si limita a renderlo più chiaro.
In questo senso, il soccorso istruttorio conferma la sua natura di strumento funzionale alla qualità della gara e alla massima partecipazione, e non di deroga eccezionale rimessa alla discrezionalità dell’amministrazione.
FONTI “LavoriPubblici.it”