Consiglio di Stato: si tratta di «adempimento doveroso», insufficiente la presentazione della sola cauzione definitiva
La costituzione della garanzia provvisoria costituisce elemento essenziale dell’offerta e un adempimento doveroso, pertanto, la sua assenza legittima l’esclusione dalla gara dell’operatore economico senza violare il principio di tassatività delle cause di esclusione dei contratti.
Questo è quanto enunciato con sentenza del Consiglio di Stato, sez. V, n. 4036/2025. In particolare, è stata indetta una gara per la conclusione di un accordo quadro di lavori all’esito della quale un operatore economico veniva escluso, in quanto non aveva prodotto la garanzia provvisoria e la stazione appaltante non aveva ritenuto sufficiente la presentazione della sola cauzione definitiva. Il concorrente escluso presentava ricorso al Tar, il quale non accoglieva le sue contestazioni in quanto la garanzia provvisoria costituisce elemento essenziale dell’offerta la cui mancanza determina l’esclusione automatica della gara senza, per questo, contravvenire al principio di tassatività delle cause di esclusione. Inoltre, la presentazione della garanzia definitiva, in luogo di quella provvisoria, non ha effetti sostitutivi vista la «ontologica differenza e infungibilità» tra i due meccanismi, dato che «la garanzia definitiva assicura l’esecuzione della commessa; la garanzia provvisoria la eventuale mancata stipula del contratto».
La parte soccombente, insoddisfatta, impugna la sentenza di primo grado e presenta ricorso in appello, anche questo però bocciato dal Consiglio di Stato. I giudici «richiamando la giurisprudenza formata sotto la vigenza del Dlgs n. 50/2016, rileva che la garanzia provvisoria ha la finalità di «assicurare la serietà e l’affidabilità dell’offerta “a garanzia del rispetto dell’ampio patto d’integrità cui si vincola chi partecipa a gare pubbliche» e, pertanto, è parte essenziale e integrale dell’offerta e la sua carenza giustifica l’esclusione senza violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione «con il corollario che sua mancata presentazione (o la omessa od inadeguata integrazione) rappresenta di per sé legittima causa di esclusione dalla gara, anche in assenza di una specifica comminatoria in tal senso». Secondo l’Adunanza plenaria, infatti, l’adempimento della prescrizione della garanzia provvisoria costituisce un «adempimento doveroso».
Una situazione immutata con il nuovo codice. Secondo i giudici di Palazzo Spada infatti tale indirizzo può trovare conferma anche con il Dlgs n. 36/2023: l’art. 106, infatti, contiene una formulazione del tutto simile a quella dell’art. 93 del Dlgs. n. 50/2016, e continua a configurare la costituzione della garanzia provvisoria come «adempimento doveroso» la cui mancanza giustifica la legittima esclusione dalla gara. «Ne consegue che: in entrambe le ipotesi normative la garanzia provvisoria è obbligatoriamente prevista a corredo (ossia a completamento) dell’offerta; in entrambi i casi viene utilizzato il verbo indicativo presente (“è corredata”) il quale costituisce come noto sintomo di obbligatorietà anche alla luce delle regole del drafting normativo ( Circ. PCM 2.05. 2001)».
FONTI Silvana Siddi “Enti Locali & Edilizia”