Accolto dal Tar Sicilia il ricorso di un’impresa: stazione appaltante obbligata ad annullare l’aggiudicazione e rifare i conti
La tecnica di arrotondamento per il calcolo dell’anomalia dell’offerta dev’essere prevista nella lex specialis. Non è ammissibile, perciò, l’applicazione per analogia dell’uso del medesimo troncamento previsto per la diversa fase della formulazione dei ribassi, in quanto il giudizio di anomalia ha la finalità di eliminare le offerte che appaiano, in base ad un confronto comparativo con la media delle altre, economicamente ed imprenditorialmente insostenibili. L’utilizzo di tecniche di arrotondamento dei decimali, inoltre, costituisce una deviazione dalle regole matematiche e può falsare il risultato finale. Questo è quanto disposto dal Tar per la Sicilia, sez. III, con sentenza n. 4013/2024.
In particolare, una stazione appaltante ha indetto una procedura aperta, con inversione procedimentale, per un appalto di lavori. La Commissione, dopo aver acquisito i plichi digitali dalla piattaforma telematica, procedeva alla verifica dell’anomalia dell’offerta dei singoli concorrenti e disponeva l’esclusione automatica delle offerte aventi una percentuale di ribasso superiore alla soglia di anomalia, determinata secondo il metodo A descritto nell’allegato II.2 del Dlgs. n. 36/2023. Un concorrente, però, riteneva che la soglia di anomalia fosse stata erroneamente calcolata, in quanto era stato adottato un arrotondamento e/o troncamento non previsto nella lex specialis e chiedeva alla stazione appaltante, con apposita nota, il ricalcolo della stessa. La stazione appaltante, incurante del rilievo dell’operatore economico, con propria determinazione, provvedeva all’aggiudicazione a favore del primo classificato. L’operatore economico decide così di presentare ricorso: la previsione contenuta nel bando di gara in ordine all’obbligo alle imprese partecipanti di presentare le proprie offerte con soli tre decimali dopo la virgola, infatti, non avrebbe autorizzato a troncare i calcoli agli stessi tre decimali anche con riguardo alla formazione della media relativa alla soglia di anomalia. Il metodo A dell’all. II.2 del d.lgs. n. 36/2023 prevede che si deve procedere «a calcoli “puri” senza alcuna deviazione dalle regole matematiche, utilizzando tutte le cifre dopo la virgola nei calcoli delle medie, degli scarti e della soglia, fino a quando la graduatoria risulti “spalmata” in modo che la soglia di anomalia sia incontestabile».
Il Collegio evidenzia che, nel caso di specie, la stazione appaltante ha imposto nella lex specialis agli operatori economici partecipanti la presentazione di un’offerta economica avente un massimo di tre cifre decimali, prevedendo espressamente di non prendere in considerazione cifre oltre la terza, mentre nulla dispone in merito al calcolo della percentuale di ribasso ai fini della soglia di anomalia. Eppure nel verbale di gara, nella schermata di “sintesi calcolo aggiudicazione”, è stato riportato che la stazione appaltante ha applicato al calcolo della soglia di anomalia la tecnica dell’«arrotondamento».
Da parte sua il giudice ribadisce che l’uso delle tecniche di arrotondamento dev’essere previsto dalla lex specialis. «L’utilizzo di tecniche di arrotondamento o troncamento dei decimali nella fase di calcolo della soglia di anomalia – si legge nella sentenza – costituisce una deviazione dalle regole matematiche da applicare in via automatica e può falsare il risultato finale, si ritiene che la stazione appaltante vi possa ricorrere solo se ciò sia espressamente previsto dalla lex specialis di gara, con l’ulteriore corollario secondo cui, ove il bando stabilisca quanti decimali indicare nella formulazione dell’offerta economica ma non rechi analoga disposizione per ciò che attiene alla fase di calcolo della soglia di anomalia, la stazione appaltante non può applicare analogicamente la regola dettata per la formulazione dell’offerta al calcolo della soglia (cfr. Cons. di Stato, n. 8021/2021; Consiglio di Stato, n. 7042/2009; Cons. Stato, n. 1299/2011; Cons. di Stato, n. 268/2015; Tar Sicilia, Catania, n. 2593/2020 e n. 2140/2013; Tar. Calabria, Catanzaro, n. 1699/2020; Tar Lombardia, Milano, n. 2358/2020)».
L’assenza di una previsione espressa nella legge di gara non dà luogo «ad una lacuna che consente di ricorrere all’analogia mediante l’utilizzazione del medesimo troncamento previsto per la diversa fase della formulazione dei ribassi, in quanto il giudizio di anomalia risponde ad esigenze (eliminazione di offerte che appaiano, in base ad un confronto comparativo con la media delle altre, economicamente ed imprenditorialmente insostenibili) ed è retto da criteri (individuazione, normativamente indirizzata, di una soglia di valore al di sotto della quale si apre l’area della potenziale anomalia economica) diversi da quelli che presiedono alla selezione comparativa dei concorrenti in base al (mero) confronto algebrico fra le rispettive offerte (cfr. Cons. Stato, sez. V, 30.08.2022, n. 7567; C.G.A.R.S., 13.06.2013, n. 575 e 9.06.2014, n. 306; T.A.R. Sicilia, Palermo, Sez. I, 15.01.2016, n. 150)».
Negli stessi termini si sono espresse anche l’Anac con delibera n. 243/2021 e la circolare MIT del 29 ottobre 2019 laddove prevedono che nella lex specialis devono essere fissati i ribassi percentuali delle offerte e il numero di cifre decimali dopo la virgola che devono essere prese in considerazione ai fini del calcolo dell’anomalia. La mancanza di un espresso riferimento della tecnica di arrotondamento, nell’Allegato II.2 del Dlgs. n. 36/2023 così pure nella lex specialis, determina che le censure sollevate col ricorso dall’operatore sono da ritenere fondate e, pertanto, il giudice dispone l’illegittimità degli atti di gara impugnati, il loro annullamento e la rinnovazione del calcolo della soglia di anomalia.
FONTI Silvana Siddi “Enti Locali & Edilizia”