Il contratto di appalto è uno strumento funzionale all’attuazione di politiche pubbliche
La disciplina dei contratti di appalto delle pubbliche amministrazioni tende sempre di più a orientare la domanda pubblica in funzione di determinati obiettivi di politica economica e sociale. La sentenza del Consiglio di Stato 11322/2023 ha chiarito in proposito che il contratto di appalto non è soltanto un mezzo che consente all’amministrazione di procurarsi beni o di erogare servizi alla collettività, ma uno «strumento a plurimo impiego» funzionale all’attuazione di politiche pubbliche ulteriori rispetto all’oggetto negoziale immediato: in altre parole, uno strumento – plurifunzionale – di politiche economiche e sociali, con conseguenti ricadute sulla causa del provvedimento di scelta del contraente (nello stesso senso, Consiglio di Stato, 807 del 2024, in materia di clausole sociali).
In materia ambientale, ad esempio, si è passati da una fase in cui ci si chiedeva se le pubbliche amministrazioni potessero introdurre nei contratti criteri ambientali molto stringenti, tali da delimitare la platea degli offerenti (Corte di giustizia Ue, sentenza 17 settembre 2002, in causa C-513/99), alla fase attuale in cui ormai esse invece devono prevedere che la prestazione contrattuale venga eseguita nel rispetto di standard minimi finalizzati a garantire la tutela dell’ambiente (senza che ciò trovi un limite nella tutela della concorrenza, il cui gioco deve anzi svolgersi adeguando l’offerta a questo nuovo tipo di domanda). Il Codice dei contratti pubblici (Dlgs 36/2023) contiene, all’articolo 57, una disciplina dei «criteri ambientali minimi» da inserire all’interno del contratto che, come ha chiarito la sentenza 4701 del 2024 del Consiglio di Stato, si pone in relazione di continuità con il carattere mandatory di tali criteri già stabilito dall’articolo 34 del Dlgs 50 del 2016: anche in considerazione del rilievo che tale processo di successione di norme è stato segnato, nel frattempo, dalla riforma del parametro costituzionale rappresentato dagli articoli 9 e 41 della Costituzione (il che non può evidentemente realizzare un arretramento, ma semmai un rafforzamento, della tutela ambientale).
La giurisprudenza del Consiglio di Stato ha così avuto modo di chiarire che, in forza di tali norme, il mancato inserimento dei criteri ambientali minimi nella legge di gara comporta la caducazione dell’intera gara e l’integrale riedizione della stessa (sentenze 8773/2022, 334/2024, 4701/2024), e che tali previsioni risultano funzionali alla tutela di interessi superindividuali della collettività e delle generazioni future (8171/2024), e in particolare dell’obiettivo dello sviluppo sostenibile (334/2024). La funzionalizzazione della causa negoziale allo sviluppo sostenibile non può essere poi intesa in relazione conflittuale con il principio del risultato, che secondo l’articolo 1 del Dlgs 36/2023 deve orientare l’attività contrattuale della pubblica amministrazione.
La sentenza n. 4701/2024 ha chiarito che «il risultato avuto di mira dalla legge in questo caso non è “l’effettivo e tempestivo” svolgimento del servizio (a qualsiasi condizione), ma lo svolgimento del servizio finalizzato all’attuazione delle politiche ambientali alle quali risultano funzionali i criteri ambientali minimi». L’affermazione non è nuova nella giurisprudenza del Consiglio di Stato: la sentenza n. 11322/2023 aveva infatti precisato che la nozione di risultato, «non ha riguardo unicamente alla rapidità e alla economicità, ma anche alla qualità della prestazione; (…) la “migliore offerta” è dunque quella che presenta le migliori condizioni economiche ma solo a parità di requisiti qualitativi richiesti».
Non soltanto, quindi, il principio del risultato non può essere utilizzato in chiave antagonista rispetto al principio di legalità: ma diviene esso stesso parametro di legittimità dell’attività amministrativa di scelta del contraente, nella misura in cui esige che il contratto realizzi una efficace ed effettiva tutela di tutti gli interessi pubblici implicati, incluso quello allo sviluppo sostenibile. L’applicazione giurisprudenziale della disciplina dei criteri ambientali minimi mostra quindi come essi siano sintomatici di una evoluzione verso il «diritto amministrativo della transizione» (F. Fracchia, Transizioni: il punto di vista del diritto amministrativo) e verso lo Stato ecologico (F. De Leonardis, Lo Stato ecologico).
FONTI Giovanni Tulumello* “Enti Locali & Edilizia”
(*) Osservatorio Impresa e Diritti
a cura di Mariana Giordano e Gustavo Visentini