Per il Tar Emilia Romagna la soluzione prevista per i contratti di appalto è estensibile in via analogica anche alle concessioni
La proroga tecnica (ex art. 120, comma 11) è applicabile – sussistendo le motivazioni d’urgenza sulla necessità di assicurare il sevizio nelle more dell’espletamento del nuovo affidamento – anche alle concessioni di servizi (con conseguente inapplicabilità dei limiti di cui all’articolo 189 del codice in tema di modifiche del contratto di concessione). In questo senso, il Tar Emilia Romagna, sentenza n. 66/2025.
Premessa
La sentenza del giudice emiliano, tra le altre, affronta la questione della legittimità (o meno) dell’applicazione del comma 11, art. 120 (c.d. proroga tecnica) alle concessioni di servizi. Previsione in cui si dispone – in modo inedito rispetto al pregresso codice – che «in casi eccezionali nei quali risultino oggettivi e insuperabili ritardi nella conclusione della procedura di affidamento del contratto, è consentito, per il tempo strettamente necessario alla conclusione della procedura, prorogare il contratto con l’appaltatore uscente qualora l’interruzione delle prestazioni possa determinare situazioni di pericolo per persone, animali, cose, oppure per l’igiene pubblica, oppure nei casi in cui l’interruzione della prestazione dedotta nella gara determinerebbe un grave danno all’interesse pubblico che è destinata a soddisfare. In tale ipotesi il contraente originario è tenuto all’esecuzione delle prestazioni contrattuali ai prezzi, patti e condizioni previsti nel contratto».
La vicenda
Nella vicenda in esame, semplificando, il ricorrente si duole della tardiva indizione della procedura di affidamento della concessione e della disposta proroga tecnica (ex art. 120, comma 11 del codice) ritenendo la stessa previsione non applicabile alle concessioni. Nel caso di specie, da notare, veniva in considerazione il pregresso annullamento dell’affidamento diretto della concessione, anche se il giudice non dichiarava l’inefficacia del contratto per la «rilevanza» della concessione. Con il “nuovo” ricorso, il ricorrente evidenzia la non sostenibilità del Pef (e correlate clausole che avrebbero impedito di formulare una offerta seria ed affidabile) e l’attivazione di una proroga non consentita, al pregresso concessionario determinata da una tardiva indicazione della procedura di affidamento. In relazione alle prime censure – insostenibilità remunerativa del Pef – il giudice spiega che le previsioni del bando di concessione (che introducevano un «sistema attraverso cui il concessionario, per il recupero dei costi del servizio di ripristino delle condizioni di sicurezza e viabilità stradale» risultava tenuto ad «agire esclusivamente nei confronti delle compagnie di assicurazione dei veicoli coinvolti, risultando preclusa una escussione diretta dei danneggianti o dei responsabili civili, ad eccezione dei casi in cui si tratti di veicoli non assicurati o di soggetti non tenuti all’obbligo dell’assicurazione responsabilità civile auto») non risultavano affatto limitanti per i potenziali concessionari. Da qui, il giudice passa all’esame delle contestazioni sull’attivata proroga tecnica e sulla questione della impossibilità di estendere analogicamente alla concessioni la previsione dell’articolo 120 del codice.
Concessione e proroga
Le doglianze del ricorrente (elusione del giudicato vista il tardivo esperimento della gara, una illegittima modifica del contratto per violazione dell’articolo 189, comma 1 e per difetto di presupporti legittimanti) non sono ritenute persuasive dal giudice. Secondo quanto si legge in sentenza, la necessità di una proroga tecnica, deve considerarsi, nel caso di specie, «immanente nell’esigenza di garantire la continuità di un servizio pubblico essenziale, quale quello di ripristino delle condizioni di sicurezza stradale compromesse da incidenti stradali e da dispersione di materiali solidi e liquidi sulla sede stradale, servizio che il Comune non avrebbe potuto sospendere, pena la compromissione delle condizioni di sicurezza stradale e, quindi, della pubblica incolumità». In sostanza, si spiega nel pronunciato, le esigenze evidenziate/sottese alla proroga sono le stesse che hanno portato il giudice (dello stesso Tar, sentenza n. 155/2024) alla mancata declaratoria «di inefficacia del contratto, opzionata da questo giudice al fine di garantire alla collettività un servizio essenziale per la sicurezza stradale e la pubblica incolumità». Nel caso di specie, il giudice ha annullato la procedura visto che la concessione è avvenuta con l’affidamento diretto non previsto per le concessioni. In relazione all’applicabilità dell’istituto della proroga tecnica alla concessione, si puntualizza come la censura sulla violazione dell’articolo 189 e l’arbitraria modifica del contratto non colga nel segno. La previsione contenuta nell’articolo 120, comma 11, secondo questo giudice, «deve ritenersi applicabile analogicamente alla disciplina delle concessioni, tenuto conto della necessità di garantire, anche per tale tipologia contrattuale, la continuità del servizio (come anche della fornitura o dei lavori), nelle more dello svolgimento della nuova procedura di gara e dell’individuazione del nuovo operatore economico affidatario».
Si sottolinea, quindi, come la ratio della c.d. proroga tecnica sia quella di assicurare, «in via eccezionale e temporanea, la continuità delle prestazioni oggetto del contratto in scadenza con l’Amministrazione, in attesa della instaurazione del nuovo rapporto contrattuale; tale esigenza, prevista per i contratti di appalto, deve ritenersi estensibile, in via analogica, anche alla disciplina delle concessioni, tanto più ove, come nel caso di specie, venga in rilievo la necessità di garantire la continuità di un servizio pubblico essenziale». Ciò determina, come conseguenza, la stessa inapplicabilità delle «limitazioni di valore delle modifiche contrattuali di cui al successivo art. 189, comma 6, evidentemente riferibili alle sole ipotesi tassativamente contemplate dal medesimo art. 189 in relazione alle concessioni».
Considerazioni
Le puntualizzazioni espresse in sentenza – sull’applicabilità in via analogia della proroga tecnica alle concessioni – devono ritenersi valide, ovviamente, sempre che l’ente concedente risulti qualificato visto che per le concessioni sono richiesti, a seconda dell’importo, peculiari livelli di qualificazione. Un ente non qualificato, come anche confermato dal correttivo con le modifiche apportate all’allegato II.4, evidentemente, non potrà procedere con la proroga della concessione dovendosi affidare ad un ente qualificato per l’espletamento dell’assegnazione.
FONTI Stefano Usai “Enti Locali & Edilizia”