Il TAR Brescia applica i principi della sentenza della Corte di Giustizia Europea e afferma che la stazione appaltante deve rimuovere dalla gara le clausole incompatibili con il diritto europeo anche durante la procedura
Si fanno sentire sul nostro ordinamento gli effetti della sentenza della Corte di Giustizia UE del 5 febbraio 2026, causa C-810/24, che sta profondamente cambiando alcune previsioni in ambito di partenariato pubblico-privato disciplinato dal D.Lgs. n. 36/2023.
Dopo che la pronuncia europea ha dichiarato incompatibile con il diritto dell’Unione il diritto di prelazione del promotore previsto dall’art. 193, comma 12, del Codice dei contratti pubblici, arriva infatti una delle prime decisioni che affronta in modo diretto le conseguenze di quel principio all’interno di una gara già avviata.
Nella sentenza del TAR Lombardia, sez. Brescia, del 18 maggio 2026, n. 669, il giudice amministrativo, infatti, non si è limitato a richiamare la decisione della Corte di Giustizia, ma ha chiarito quali siano gli obblighi concreti che ricadono sulla stazione appaltante e sul RUP nel momento in cui una clausola della lex specialis risulti incompatibile con il diritto europeo.
Diritto di prelazione del promotore: il RUP può disapplicare il bando dopo la sentenza UE
La vicenda esaminata nasce da una procedura aperta europea per l’affidamento in concessione, mediante finanza di progetto ex artt. 193 e ss. del D.Lgs. n. 36/2023, di interventi di efficientamento energetico su edifici residenziali pubblici.
La proposta posta a base di gara era stata presentata dall’operatore promotore, al quale il disciplinare aveva riconosciuto il diritto di prelazione previsto dall’art. 193, comma 12, del Codice dei contratti pubblici. La procedura sembrava quindi destinata a proseguire secondo le regole originariamente fissate dalla lex specialis, compresa la possibilità per il promotore di esercitare la prelazione in caso di aggiudicazione a favore di altro concorrente.
Nel corso della gara, però, è intervenuta la sentenza della Corte di Giustizia UE con cui i giudici europei hanno dichiarato incompatibile con il diritto dell’Unione il diritto di prelazione automatico riconosciuto al promotore dall’art. 193, comma 12, del D.Lgs. n. 36/2023.
A quel punto il RUP ha comunicato la decisione di conformarsi immediatamente alla pronuncia europea, disapplicando sia la norma del Codice sia la clausola del disciplinare che attribuiva il diritto di prelazione al promotore. La procedura è quindi proseguita senza prelazione e si è conclusa con l’aggiudicazione in favore di un operatore diverso dal promotore.
Il promotore ha quindi impugnato gli atti di gara, sostenendo che il RUP non avesse alcun potere di intervenire sulle regole della procedura nel corso della gara.
Secondo il ricorrente, la stazione appaltante era ormai vincolata alla lex specialis originaria e non poteva eliminare, dopo l’avvio della procedura, una clausola espressamente prevista dal disciplinare. La scelta dell’amministrazione avrebbe inciso sull’affidamento del promotore, sull’autovincolo della stazione appaltante, sulla par condicio tra concorrenti e sul principio di immodificabilità delle regole di gara.
Il promotore ha inoltre sostenuto che, se la stazione appaltante avesse ritenuto incompatibile la prelazione con il diritto europeo, avrebbe dovuto annullare integralmente la procedura in autotutela, anziché eliminare selettivamente la sola clausola relativa alla prelazione.
Il ricorso si è quindi concentrato sul momento in cui è intervenuta la disapplicazione: la decisione del RUP è infatti arrivata quando la gara era già entrata in una fase avanzata e, secondo il promotore, la prelazione rappresentava ormai l’unico strumento residuo per recuperare il divario determinato dal punteggio tecnico attribuito all’altro concorrente.
Il quadro normativo: dalla disciplina del project financing alla sentenza della CGUE
Nella vicenda rileva l’applicazione dell’art. 193 del D.Lgs. n. 36/2023, dedicato alla finanza di progetto su iniziativa privata, il quale prevede che l’operatore economico promotore, una volta posta a gara la proposta e individuata l’offerta economicamente più vantaggiosa, possa esercitare il diritto di prelazione, impegnandosi ad adeguare la propria proposta a quella risultata migliore in gara e ottenendo così l’aggiudicazione della concessione.
Si tratta di un meccanismo storicamente presente nella disciplina italiana del project financing e tradizionalmente giustificato dall’esigenza di compensare il promotore per l’attività svolta nella predisposizione della proposta progettuale, economica e finanziaria posta alla base della procedura.
L’istituto ha comunque sollevato numerose perplessità sotto il profilo della concorrenza, soprattutto perché il vantaggio riconosciuto al promotore è stato spesso percepito come un elemento capace di scoraggiare la partecipazione degli altri operatori economici. Il rischio, infatti, è che i concorrenti siano meno incentivati a presentare offerte realmente competitive sapendo che il promotore può comunque aggiudicarsi la concessione esercitando la prelazione.
Su questo punto è intervenuta la Corte di Giustizia UE con la sentenza 5 febbraio 2026, causa C-810/24, affermando che il diritto di prelazione automatico previsto dalla normativa italiana risulta incompatibile con i principi eurounitari di concorrenza, parità di trattamento e libertà di stabilimento.
Secondo la Corte, infatti, il vantaggio riconosciuto al promotore altera il confronto competitivo e introduce un elemento dissuasivo nei confronti degli altri operatori economici, compromettendo così il corretto funzionamento della procedura ad evidenza pubblica.
La decisione della Corte di Giustizia ha quindi aperto immediatamente un problema operativo molto delicato: capire se le stazioni appaltanti potessero continuare ad applicare le clausole di prelazione già inserite nei bandi e nei disciplinari pubblicati prima della sentenza europea oppure se, al contrario, fossero tenute a disapplicarle anche nelle procedure già in corso.
Il primato del diritto UE sulla lex specialis di gara
È dentro questo scenario che si inserisce la sentenza in esame, che rappresenta uno dei primi arresti giurisprudenziali italiani chiamati a tradurre in termini operativi i principi affermati dalla Corte di Giustizia.
Il cuore della decisione sta nell’affermazione secondo cui ogni autorità nazionale, amministrativa o giurisdizionale, ha l’obbligo di disapplicare le norme interne incompatibili con il diritto europeo.
Il TAR ha quindi richiamato la giurisprudenza unionale e nazionale che considera incompatibili con i principi di concorrenza quelle discipline che attribuiscono vantaggi esclusivi suscettibili di scoraggiare la partecipazione degli altri operatori economici.
In questa prospettiva, il diritto di prelazione automatico attribuito al promotore viene qualificato come un vantaggio anticoncorrenziale incompatibile con la libertà di stabilimento, la parità di trattamento, la concorrenza e la trasparenza delle procedure di affidamento.
Per il TAR, quindi, la stazione appaltante ha correttamente disapplicato sia la norma del Codice sia la clausola del disciplinare che recepiva quel diritto di prelazione.
Il TAR compie però un ulteriore passaggio, particolarmente importante sul piano operativo, affermando che il principio espresso dalla Corte di Giustizia impone l’immediata disapplicazione delle norme e delle clausole incompatibili con il diritto europeo, senza necessità di attendere modifiche legislative o una preventiva pronuncia demolitoria del giudice amministrativo.
In altri termini, per il Collegio il contrasto con il diritto europeo era già sufficiente a imporre l’immediata disapplicazione della clausola.
La disapplicazione della clausola di prelazione da parte del RUP
Uno dei profili più innovativi della sentenza riguarda la qualificazione giuridica dell’intervento del RUP.
Sul punto, il TAR ha chiarito infatti che la disapplicazione della clausola di prelazione non costituisce un atto di autotutela e non integra una revoca, bensì “costituisce unicamente un doveroso atto di conformazione al diritto eurounitario”.
La sentenza riconosce quindi al RUP il dovere di conformare la procedura ai principi eurounitari anche attraverso la rimozione diretta di clausole incompatibili con il diritto UE.
In sostanza, il RUP non può limitarsi ad applicare automaticamente la lex specialis quando questa entri in contrasto con principi eurounitari direttamente applicabili.
Autovincolo della stazione appaltante, par condicio e diritto europeo
Particolarmente rilevante anche il passaggio dedicato al rapporto tra lex specialis e autovincolo amministrativo: il TAR ha infatti affermato che l’autovincolo della stazione appaltante non ha valore di giudicato e non può impedire la rimozione di clausole incompatibili con il diritto europeo.
Secondo il Collegio, gli ostacoli interni alla piena applicazione del diritto UE devono essere rimossi anche quando derivano dalla stessa disciplina di gara. Ciò significa che il principio di autovincolo non può trasformarsi in uno strumento capace di mantenere in vita clausole anticoncorrenziali incompatibili con l’ordinamento unionale.
In riferimento alla par condicio e alla tutela della concorrenza, sebbene il promotore sostenesse che l’eliminazione della prelazione avesse alterato l’equilibrio competitivo dopo l’apertura delle offerte tecniche, il Collegio ha ribaltato completamente questa impostazione, affermando che la prelazione attribuiva al promotore un vantaggio distorsivo della concorrenza. La sua eliminazione non ha alterato la par condicio, piuttosto l’ha ripristinata.
Diritto di prelazione e indicazioni della CGUE: gli effetti sull’art. 193 del D.Lgs. n. 36/2023
Il ricorso è stato quindi respinto, confermando la piena legittimità dell’operato del RUP ma, soprattutto, mostrando il probabile futuro orientamento della giurisprudenza amministrativa sulla (dis)applicazione dell’art. 193, comma 12, del D.Lgs. n. 36/2023.
Ed è probabilmente questo il punto destinato ad avere gli effetti più rilevanti nel breve periodo.
Se, alla luce della sentenza della Corte di Giustizia UE e della pronuncia del TAR Brescia, il diritto di prelazione previsto dall’art. 193, comma 12, del D.Lgs. n. 36/2023 risulta non applicabile nei casi di contrasto con i principi eurounitar, il problema si sposta inevitabilmente sulle procedure già bandite e sulle gare ancora in corso.
La sentenza del TAR Brescia rappresenta quindi uno dei primi segnali di quello che potrebbe diventare il nuovo orientamento della giurisprudenza amministrativa dopo “Urban Vision”: un orientamento nel quale il primato del diritto UE prevale direttamente anche sulla lex specialis di gara e impone al RUP un ruolo molto più attivo nella conformazione della procedura ai principi eurounitari.
FONTI “LavoriPubblici.it”