Il TAR chiarisce le conseguenze dell’errata applicazione dell’art. 49 del D.Lgs. n. 36/2023: quando il fornitore uscente viene illegittimamente escluso, non è possibile una sua ammissione postuma e la stazione appaltante deve rinnovare la gara a partire dalla fase di presentazione delle offerte
Cosa succede quando una stazione appaltante applica in modo errato il principio di rotazione? È sufficiente riammettere il fornitore uscente quando la gara è ormai arrivata alla fase di valutazione delle offerte oppure l’illegittimità commessa impone di tornare indietro e ripetere parte della procedura?
Sono le domande alle quali risponde il TAR Lazio, sez. Roma IV-bis, con la sentenza 23 giugno 2026, n. 11444, che rappresenta il naturale sviluppo della precedente sentenza n. 1087/2026 della stessa sezione, con la quale era stato affermato un principio destinato a incidere sulla prassi applicativa dell’art. 49 del D.Lgs. n. 36/2023.
In quella occasione il Tribunale aveva infatti chiarito che il principio di rotazione non può essere invocato per escludere il fornitore uscente quando la manifestazione di interesse è aperta a tutti gli operatori economici, senza alcuna limitazione e senza che la stazione appaltante eserciti una selezione discrezionale dei soggetti da invitare.
La nuova pronuncia non torna su quel profilo, ormai coperto dal giudicato, ma spiega quali siano le conseguenze di un’errata applicazione dell’istituto quando, nel frattempo, la procedura di gara è ormai arrivata alla valutazione delle offerte.
Principio di rotazione erroneamente applicato: l’esclusione illegittima del fornitore uscente può imporre il rinnovo della gara
Nel caso esaminato dal TAR, la stazione appaltante aveva avviato una procedura negoziata preceduta da un avviso pubblico finalizzato a raccogliere le manifestazioni di interesse degli operatori economici.
Anche il fornitore uscente aveva presentato la propria candidatura, dichiarando il possesso dei requisiti richiesti. Terminata questa fase, però, aveva ricevuto una comunicazione con la quale gli veniva notificato il mancato invito alla procedura negoziata in applicazione dell’art. 49 del D.Lgs. n. 36/2023.
Con la sentenza n. 1087/2026, il TAR Lazio aveva però escluso la legittimità di tale scelta, osservando che la funzione del principio di rotazione è quella di controbilanciare la discrezionalità della stazione appaltante nella selezione degli operatori da invitare. Quando, invece, l’amministrazione decide di aprire la manifestazione di interesse a tutti gli operatori economici senza introdurre alcuna restrizione, viene meno la stessa ragione giustificatrice dell’istituto e il mancato invito del fornitore uscente finisce, come afferma il TAR, per risultare «punitivo di un singolo operatore», soltanto perché esecutore del servizio.
Per questa ragione il Tribunale aveva annullato il provvedimento di mancato invito, imponendo alla stazione appaltante di invitare l’impresa alla successiva fase della procedura, consentendole di presentare la propria offerta.
Come funziona il principio di rotazione negli affidamenti sotto soglia
Il principio di rotazione, disciplinato dall’art. 49 del D.Lgs. n. 36/2023, rappresenta uno degli strumenti attraverso i quali il legislatore intende favorire l’effettiva apertura del mercato negli affidamenti sotto soglia, evitando che il medesimo operatore economico continui a ottenere in modo sistematico affidamenti analoghi.
La regola generale prevede il divieto di affidare o aggiudicare il contratto al contraente uscente quando due affidamenti consecutivi riguardano una commessa rientrante nel medesimo settore merceologico, nella stessa categoria di opere oppure nello stesso settore di servizi. L’obiettivo è evitare il consolidamento di posizioni di vantaggio e favorire una reale alternanza tra gli operatori economici.
Lo stesso art. 49, tuttavia, non configura un divieto assoluto. La stazione appaltante può derogare al principio quando ricorrono particolari condizioni, come la struttura del mercato, l’effettiva assenza di alternative oppure la positiva esecuzione del precedente contratto da parte del contraente uscente, purché tale scelta sia adeguatamente motivata. La norma prevede inoltre che, negli affidamenti diretti di importo inferiore a 5.000 euro, il principio di rotazione non trovi applicazione.
Proprio muovendo da questa funzione, il TAR Lazio, con la sentenza n. 1087/2026, ha chiarito che il principio di rotazione non costituisce una regola automatica, ma deve essere interpretato alla luce della finalità per la quale è stato introdotto dal legislatore. Quando la procedura è preceduta da un avviso pubblico aperto a tutti gli operatori economici e la stazione appaltante non esercita alcuna selezione discrezionale degli invitati, viene meno la stessa ragione giustificatrice dell’istituto.
Esclusione illegittima: cosa succede se la gara è già arrivata alla graduatoria
Nel frattempo, però, la procedura non era rimasta sospesa. La stazione appaltante aveva infatti proseguito le operazioni di gara, aprendo le offerte tecniche ed economiche, valutandole, attribuendo i relativi punteggi e formando la graduatoria provvisoria.
Proprio perché la procedura era ormai giunta a questo stadio, l’amministrazione si è trovata a dover eseguire una sentenza che ordinava di invitare un operatore economico quando la fase destinata alla presentazione delle offerte era ormai conclusa.
Per questo motivo è stato proposto un ricorso per chiarimenti ai sensi dell’art. 112, comma 5, c.p.a., chiedendo al TAR se fosse possibile consentire all’impresa illegittimamente esclusa di depositare tardivamente la propria offerta e sottoporla alla valutazione della medesima commissione giudicatrice, richiamando in via analogica i principi espressi dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 30/2012.
No all’ammissione postuma
Tornando al caso in esame, il TAR ha spiegato che il precedente dell’Adunanza Plenaria n. 30/2012 non può trovare applicazione perché presuppone una vicenda profondamente diversa.
In quella fattispecie, infatti, l’operatore economico aveva regolarmente presentato la propria offerta insieme agli altri concorrenti e la sua esclusione era intervenuta soltanto in un momento successivo. Una volta annullata l’esclusione, risultava quindi possibile limitare il rinnovo delle operazioni di gara alla sola valutazione dell’offerta già depositata.
Nel caso esaminato dal TAR Lazio, invece, proprio a causa dell’illegittima applicazione dell’art. 49 del D.Lgs. n. 36/2023, l’impresa non era mai stata invitata alla procedura e non aveva quindi avuto alcuna possibilità di formulare un’offerta.
È proprio questa differenza che impedisce l’applicazione dei principi affermati dall’Adunanza Plenaria.
Esclusione illegittima del fornitore uscente: quando occorre rifare la gara
Esclusa l’applicabilità della giurisprudenza dell’Adunanza Plenaria, il TAR individua la corretta modalità di esecuzione del precedente giudicato.
Secondo il Collegio, l’amministrazione non dovrà procedere all’ammissione postuma dell’operatore economico alla presentazione di un’offerta, ma al rinnovo del procedimento di gara a partire dalla fase di presentazione delle offerte.
La decisione trova fondamento nel principio generale secondo cui l’annullamento di un atto inserito in una sequenza procedimentale comporta la rinnovazione degli atti successivi, senza determinare la caducazione di quelli anteriori.
Nel caso di specie, pertanto, restano validi gli atti che precedono la fase nella quale si è verificata l’illegittimità, mentre la procedura deve necessariamente ripartire dal momento in cui il fornitore uscente avrebbe dovuto essere invitato a formulare la propria offerta.
Principio di rotazione erroneamente applicato: un errore che può costare l’intera procedura
La pronuncia offre alle stazioni appaltanti un’indicazione operativa di particolare rilievo. Il TAR non si è limitato a ribadire che il principio di rotazione non può essere applicato quando la manifestazione di interesse è realmente aperta al mercato e non vi è alcuna selezione discrezionale degli operatori da invitare, ma ha anche chiarito quali siano le conseguenze di una sua errata applicazione.
La decisione costituisce quindi un ulteriore richiamo a verificare con particolare attenzione se ricorrano effettivamente i presupposti applicativi dell’art. 49 del D.Lgs. n. 36/2023. Un utilizzo improprio del principio di rotazione, infatti, non comporta soltanto l’illegittimità dell’esclusione del fornitore uscente, ma può rendere necessario il rinnovo della procedura dalla fase di presentazione delle offerte, con inevitabili ripercussioni sui tempi dell’affidamento e sull’interesse pubblico alla rapida conclusione della gara.
FAQ: principio di rotazione, deroghe e casi in cui non si applica
Quando si applica il principio di rotazione negli appalti?
Il principio di rotazione si applica agli affidamenti sotto soglia disciplinati dall’art. 49 del D.Lgs. n. 36/2023 e serve a evitare il consolidamento di posizioni di vantaggio in favore del contraente uscente. La sua applicazione, tuttavia, non è automatica e deve essere valutata alla luce delle caratteristiche della procedura e delle finalità dell’istituto.
Il fornitore uscente può essere escluso da una procedura preceduta da un avviso pubblico?
Secondo il TAR Lazio, quando la procedura è preceduta da una manifestazione di interesse aperta a tutti gli operatori economici e la stazione appaltante non effettua alcuna selezione discrezionale degli invitati, il principio di rotazione non può giustificare il mancato invito del fornitore uscente.
È possibile ammettere successivamente un operatore illegittimamente escluso?
No, se l’operatore non ha mai avuto la possibilità di presentare la propria offerta. In questo caso, chiarisce il TAR Lazio, non è possibile ricorrere a un’ammissione postuma, ma occorre rinnovare la procedura a partire dalla fase di presentazione delle offerte.
Cosa succede se il principio di rotazione viene applicato in modo errato?
L’errata applicazione del principio di rotazione può comportare l’annullamento del mancato invito e, se la gara è nel frattempo proseguita fino alla valutazione delle offerte, rendere necessario il rinnovo della procedura dalla fase in cui si è verificata l’illegittimità.
Quando può essere derogato il principio di rotazione?
L’art. 49 del D.Lgs. n. 36/2023 consente di derogare al principio di rotazione in presenza di specifiche condizioni, come la particolare struttura del mercato, l’assenza di alternative o l’accurata esecuzione del precedente contratto, purché la decisione della stazione appaltante sia adeguatamente motivata.
FONTI “LavoriPubblici.it”