Il Mit ricorda che la scelta della gara invece della procedura negoziata non deve portare a ritardi e non fa venir meno l’obbligo di riconoscere le altre facilitazioni a cominciare dalle garanzie
La scelta di articolare diversamente la procedura ovvero di utilizzare una procedura diversa da quella stabilita dal legislatore (e prevista nel codice) per le acquisizioni di importo sotto la soglia comunitaria, non fa venire meno l’obbligo per il Rup di applicare, comunque, le varie semplificazioni. Anche in termini di garanzie/cauzioni. In questo senso si esprime il Mit con il recente parere n. 3138/2025.
Il quesito
Nel quesito, prospettata la possibilità – espressamente prevista nell’articolo 50, comma 1 lett. d) -, di poter utilizzare la procedura aperta in luogo della procedura negoziata per lavori di importo pari o superiore al milione di euro, l’istante richiede «se ai fini della richiesta della garanzia provvisoria si applicano i commi 1 e 2 dell’art. 53 del codice o l’art. 106 del medesimo Codice».
L’articolo 53 è disposizione espressamente dedicata al sottosoglia e, per esigenza di semplificare, prevede – nei commi 1 e 2 – che la richiesta della garanzia provvisoria, per le sole procedure negoziate, in ogni caso deve essere supportata da «particolari esigenze» che il Rup (se non coincide con il responsabile del servizio) deve indicare nella proposta di «decisione di contrarre oppure nell’avviso di indizione della procedura o in altro atto equivalente». Quindi in via propedeutica in modo che sia chiaro per chi parteciperà alla competizione.
Da notare che l’articolo in argomento è stato oggetto di recente modifica grazie al Correttivo (decreto legislativo 209/2024) con la precisazione che né alla garanzia provvisoria, né a quelle definitive – nel sottosoglia -, si applicano «le riduzioni previste dall’articolo 106, comma 8» (determinate dalla presenza di certificazioni di qualità) e neppure «gli aumenti previsti dall’articolo 117, comma 2 » (graduati sulla base dei ribassi).
L’articolo 106 è il micro sistema normativo in tema di garanzie provvisorie (per la partecipazione agli appalti) ordinariamente applicabili agli appalti sopra soglia.
Il riscontro
L’ufficio di supporto legale ricorda che la decisione del Rup di utilizzare una procedura ordinaria, per il sottosoglia, in luogo delle procedure appositamente apprestate dal legislatore è presidiata dal «principio di risultato». In termini pratici, la sottolineatura equivale ad evidenziare che aggravare la procedura di gara (se non è presente un interesse transfrontaliero certo) esige delle motivazioni, quanto meno a valenza interna.
Per intendersi, anche se la questione non viene affrontata dal parere, motivare l’aggravamento della procedura di acquisto sulla base di uno stereotipato riferimento alla concorrenza deve essere aspetto ben valutato dal Rup. L’aggravamento del procedimento, infatti, potrebbe determinare dei ritardi con riflessi sui tempi della gara e, quindi, altre implicazioni (si pensi alla perdita del finanziamento).
Da notare, inoltre, che proprio l’esempio specifico (relativo alla possibilità, codificata, di utilizzare le procedure ordinarie, in luogo delle procedure negoziate, per lavori di importo pari/superiore al milione di euro), semplificando, è stato oggetto di diversa considerazione dall’estensore rispetto al legislatore.
Nello schema di codice, infatti, gli estensori ritenevano opportuno che tale decisione (di utilizzare la procedura ordinaria in luogo della procedura negoziata) dovesse essere supportata da «previa adeguata motivazione», inciso poi espunto in fase di approvazione definitiva dal legislatore.
La decisione/scelta di utilizzare una procedura ordinaria in luogo della procedura negoziata, spiega l’ufficio di supporto, non fa venir meno l’obbligo per il Rup di applicare le semplificazioni appositamente previste (quindi, in tema di garanzie, l’articolo 53 piuttosto che l’articolo 106).
Testualmente, nel parere si precisa che anche la diversa procedura (rispetto alla previsione del codice) «rimanga assoggettato alle restanti misure di semplificazione dettate per tali contratti, ivi inclusa la disciplina relativa alla garanzia provvisoria».
Anche nel caso di procedura aperta, quindi, il termine di gara è quello della procedura negoziata prevista nell’allegato I.3. Nell’epilogo viene ribadito il suggerimento al Rup di valutare attentamente la scelta di aggravare la procedura.
In questo senso si evidenzia come rimanga ferma «l’esigenza di valutare i maggiori rischi correlati alla tipologia di procedura prescelta sotto il profilo di un’eventuale mancata sottoscrizione del contratto da parte dell’operatore economico individuato come aggiudicatario».
FONTI Stefano Usai “Enti Locali & Edilizia”