Il Tar Catanzaro: nel nuovo codice questo passaggio rappresenta un atto endoprocedimentale. Solo con la sua conferma, previa certificazione dei requisiti, l’aggiudicazione viene ad esistenza
Il Tar Catanzaro, con la sentenza n.1177/2024, ritorna sul segmento procedimentale – della fase di aggiudicazione – che porta all’assegnazione del contratto. Pur riferita al pregresso regime normativo (decreto legislativo 50/2016) la questione investe anche la corretta interpretazione (ed applicazione) del nuovo regime come ora disciplinato nell’articolo 17 comma 5, che appare diverso rispetto alle norme precedenti.
Il caso
Secondo il giudice – nel ragionamento espresso per replicare alla stazione appaltante che pretendeva necessaria, per la proseguibilità del giudizio, la previa impugnazione della determinazione di approvazione della proposta di aggiudicazione -, il codice del 2016 (con gli artt. 32 e 33) avrebbe introdotto nell’ordinamento degli appalti, in relazione alla fase finale dell’affidamento, «tre segmenti procedimentali della “proposta di aggiudicazione”, “approvazione della proposta di aggiudicazione” e “aggiudicazione”». In pratica, alla proposta di aggiudicazione predisposta dall’organo competente (ad esempio la commissione di gara nel caso di aggiudicazione dell’appalto con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa), necessariamente avrebbe dovuto far seguito un ulteriore atto di “approvazione” da adottare nel termine di 30 giorni (ai sensi dell’articolo 33 comma 1 del codice del 2016) ed a questo poi seguiva l’ultimo atto di questa micro fase ovvero l’aggiudicazione. L’aggiudicazione (la determina di aggiudicazione) costituiva pertanto, «il provvedimento conclusivo della procedura di gara in forza del quale» veniva «attribuito il bene della vita anelato dal partecipante alla procedura di gara».
A differenza di questo, la “proposta di aggiudicazione” rappresentava pertanto «un atto endoprocedimentale, come tale, non soggetto ad autonoma impugnazione in quanto atto privo di lesività essendo destinato ad essere superato dall’“aggiudicazione”». Questo schema/sequenza, secondo la sentenza, sarebbe stato riprodotto nel nuovo articolo 17, comma 5 dell’attuale codice dei contratti. Le precisazioni – al netto del caso specifico affrontato con la sentenza -, non risultano totalmente persuasive e non valorizzano la profonda novità innestata con il nuovo codice dei contratti che non prevede più due aggiudicazioni (aggiudicazione provvisoria non efficace ed aggiudicazione definitiva efficace) ma una sola aggiudicazione. In particolare il provvedimento che segue post verifica positiva sul possesso dei requisiti ed è quindi immediatamente efficace.
La nuova previsione
La nuova previsione – contenuta nel solo comma 5 dell’articolo 17 (mentre il pregresso codice imponeva un intreccio interpretativo tra articolo 32 e 33) -, risulta chirurgicamente meglio definita chiarendo l’organo competente alla predisposizione della proposta di aggiudicazione (atecnica) e l’organo/soggetto competente a disporre l’aggiudicazione (tecnica) con una precisa puntualizzazione sugli obblighi/adempimenti. Pertanto, nel caso di aggiudicazione con il multicriterio l’organo competente a predisporre la proposta di aggiudicazione non anomala è la commissione di gara, nel caso di appalto al minor prezzo potrebbe essere un seggio di gara appositamente nominato o lo stesso Rup (o, può, ritenersi anche il responsabile di fase dell’affidamento). Se il Rup agisce con l’aiuto di collaboratori è sempre tenuto a far proprie le valutazioni ed in questi termini è responsabile. Nel primo caso (presenza di commissione di gara), però, si realizza un doppio passaggio. Il primo passaggio di atti, è quello del “verbale/graduatoria” dalla commissione al Rup con indicazione di eventuale anomalia, segue quindi la verifica da parte di questo o di un collaboratore, quindi l’adozione – da parte del Rup -, di eventuali provvedimenti di esclusione e ritorno degli atti alla commissione di gara per la “proposta di aggiudicazione” (atecnica).
Questa proposta di aggiudicazione non deve essere cristallizzata in atti a valenza esterna risultando un “mero” verbale ed è chiaramente atto endoprocedimentale. Non equivale, e quindi non si ravvisa alcuna similitudine con la pregressa disciplina, neanche ad una aggiudicazione provvisoria (che nel pregresso regime veniva “esternalizzata” con apposita determinazione – e da qui il contenzioso -, avviando, praticamente, la fase successiva della verifica sui requisiti. La proposta di aggiudicazione predisposta dalla commissione è in realtà un mero atto atecnico/endoprocedimentale visto che l’autentica proposta di aggiudicazione è l’atto (determinazione) predisposto dal Rup per il proprio responsabile del servizio/dirigente compente. La predisposizione di quest’atto, infatti, avviene una volta assolti gli adempimenti essenziali imposti dall’articolo 17 comma 5, ovvero la previa verifica di legittimità e di conformità “all’interesse pubblico” dell’aggiudicazione.
Il Rup (o un suo collaboratore), quindi, prima ancora della verifica dei requisiti, deve verificare se l’operato della commissione di gara (o del seggio di gara) si sia svolto secondo le indicazioni della legge di gara e, più in generale, dello stesso codice, se assegnare il contratto poi, ai prezzi/costi declinati e, in riferimento anche alla prestazione, se risulta conforme all’interesse generale, in particolare della stazione appaltante. Si tratta di compiti che, in realtà, il Rup ha sempre svolto, la differenza è che l’attuale codice meglio chiarisce questo passaggio (richiamando alle precise responsabilità). Solo dopo la certificazione dell’esito positivo della verifica dei requisiti (sempre da parte del Rup o di un suo collaboratore) l’aggiudicazione viene ad esistenza e questa si sostanzia nell’approvazione della proposta tecnica di aggiudicazione. Il nuovo regime normativo, pertanto, appare diverso dal pregresso che prevedeva una sequenza/successione di atti che hanno determinato un importante contenzioso.
FONTI Stefano Usai “Enti Locali & Edilizia”