Il Tar Sicilia spiega come vanno interpretate le regole del nuovo codice per la selezione dei concorrenti da invitare
In situazioni di urgenza è utilizzabile il criterio di estrazione a sorte
Il giudice siciliano (con la sentenza del Tar Palermo, sez. I, n. 1634/2024) si pronuncia, in particolare, sulla questione dell’utilizzo del criterio del sorteggio (estrazione casuale) per la scelta degli operatori da invitare alla successiva procedura negoziata. Nel caso di specie, la ricorrente – che risultava aggiudicataria alla conclusione della procedura – impugna, tra i vari atti, la decisione della stazione appaltante di ricorrere all’autotutela per alcune violazioni e in particolare, per ciò che qui interessa trattare, per l’utilizzo del criterio di estrazione a sorte.
L’estrazione a sorte dei concorrenti
Il ragionamento espresso nella decisione di ritirare l’aggiudicazione, tra gli altri, viene fondata sulla pretesa illegittimità avvenuta in sede di scelta degli operatori da invitare alla procedura negoziata effettuata (dalla Cuc delegata) con l’utilizzo dell’estrazione a sorte oggi sostanzialmente vietato dall’articolo 50 (e dall’allegato II.1) salvo adeguata motivazione da innestarsi nella decisione a contrarre.
In sentenza si rammenta dell’effettiva residualità dell’utilizzo del criterio in parola ed in questo senso l’articolo 50 comma 2 del codice precisa – a differenza del pregresso regime normativo – che «per la selezione degli operatori da invitare alle procedure negoziate, le stazioni appaltanti non possono utilizzare il sorteggio o altro metodo di estrazione casuale dei nominativi, se non in presenza di situazioni particolari e specificamente motivate, nei casi in cui non risulti praticabile nessun altro metodo di selezione degli operatori».
Secondo il giudice la corretta interpretazione di questa disposizione (anche ripetuta nell’allegato II.1) deve essere intesa nel senso che:
• al fine di selezionare gli operatori da invitare alle procedure negoziate, di regola, non può essere utilizzato il sorteggio (o un sistema di scelta casuale), in quanto il ricorso a tale metodo – costituente uno dei criteri della legge delega (cfr. art. 1, co. 2, lett. e), l. n. 78/2022) – è, in effetti ormai ritenuto dalla norma un metodo di carattere eccezionale, utilizzabile solo in via residuale/eccezionale;
• conseguentemente, i Rup devono prevedere già nella decisione a contrarre specifici criteri oggettivi di scelta coerenti con l’oggetto e la finalità dell’affidamento e «con i principi di concorrenza, non discriminazione, proporzionalità e trasparenza»;
• un metodo di scelta non casuale degli operatori da invitare alla procedura negoziata può essere sostituito dal sorteggio – o da altri metodi di estrazione casuale dei nominativi – solo in casi eccezionali «in cui il ricorso ai criteri è impossibile o comporta per la stazione appaltante oneri assolutamente incompatibili con il celere svolgimento della procedura» (come si legge nella relazione tecnica che accompagna il codice).
Il ragionamento espresso dalla stazione appaltante – per legittimare la decisione di ricorrere in autotutela con annullamento degli atti già compiuti (in particolare dalla CUC delegata ad effettuare l’appalto) -, secondo cui la decisione a contrarre conteneva i criteri da utilizzare per l’individuazione degli operatori economici non è risultata conforme al vero visto che dall’atto in parola non si è evinto, puntualizza il giudice, «alcuno specifico criterio; né, risulta che la stazione appaltante si sia dotata di un apposito regolamento, come previsto dal su riportato comma 3 dell’art. 1 dell’allegato II.1».
Criterio casuale e obiettiva urgenza
In situazioni di obiettiva urgenza di procedere, secondo il giudice, il criterio dell’estrazione casuale è in realtà utilizzabile e detta urgenza, nel caso di specie, è risultava dalla decisione a contrarre e, in particolare, «dall’urgenza di realizzare l’intervento di carattere emergenziale». Inoltre, nel «provvedimento di autotutela» non risultava esplicitata, invece, «alcuna motivazione in ordine alla concreta incidenza sull’interesse pubblico che abbia avuto l’utilizzo del sorteggio per individuare i dieci operatori economici da invitare in una vasta platea di ditte (86 ditte), peraltro a fronte della insussistenza di una disciplina specifica per l’individuazione di un elenco di operatori economici».
Anche i criteri di scelta degli operatori – e segnatamente la valutazione circa l’utilizzo o meno di un criterio di estrazione a sorte -, secondo la sentenza viene presidiato dal principio di risultato.
In questo senso, la stessa scelta di annullare la procedura in autotutela oltre a risultare immotivata – in relazione alla mancata individuazione dell’interesse pubblico leso – risulta contraria anche in relazione al principio, si potrebbe dire, di sostanza (di risultato) il quale ai sensi del comma 4, art. 1 «costituisce criterio di interpretazione e applicazione delle altre disposizioni del nuovo Codice».
Non coglie nel segno neppure il riferimento ad un eccesso di potere per disparità di trattamento (posto a fondamento dell’autotutela) visto che la stessa stazione appaltante, in realtà, aveva approvato quasi «coevamente» gli atti di un’altra procedura negoziata, in cui la stessa Cuc delegata «ha parimenti effettuato il sorteggio al fine di individuare le ditte da invitare» alla correlata procedura.
FONTI Stefano Usai “Enti Locali & Edilizia”