Lo precisa l’Anac in risposta al quesito posto da un operatore economico in una gara per la manutenzione degli autovelox
Con la recente deliberazione n. 218/2024, all’Anac viene posta la questione della correttezza dell’affidamento, e delle previe consultazioni preliminari, svolte da una stazione appaltante per l’aggiudicazione di un servizio di manutenzione di «dispositivi fissi per il rilievo della velocità da remoto». L’operatore economico istante rileva la mancata considerazione della propria offerta – presentata sul bando di gara avviato sulla base delle informazioni acquisite nella consultazione – evidenziando che il prodotto/servizio fornito doveva considerarsi come prestazione equivalente e non alternativa come affermato dalla stazione appaltante.
L’autorità Anticorruzione non ha ritenuto condivisibili le prospettazioni dell’istante – che proponeva in caso di malfunzionamenti la sostituzione dei dispositivi – soffermandosi, ed è questo l’aspetto di rilievo, sulla correttezza delle consultazioni preliminari avviate dalla stazione appaltante. Consultazioni preliminari la cui disciplina, con il nuovo codice, è stata interessata in modo non solo formale.
Le consultazioni preliminari
La stazione appaltante, nel caso di specie, propedeuticamente avviava una consultazione preliminare ai sensi dell’articolo 77 e 78 del nuovo codice dei contratti al fine di «verificare se sussistessero ulteriori operatori economici in grado di rendere il servizio» oggetto del futuro appalto tenendo conto« del carattere tecnico, della specificità del servizio nonché della necessità di verificare l’eventuale sussistenza di privative industriali o di ragioni di tipo tecnico che consentissero di accertare l’infungibilità del servizio».
Nel parere si conferma l’esatta configurazione delle consultazioni così come sviluppate dalla stazione appaltante. In delibera si ricorda che attraverso le consultazioni, alle stazioni appaltanti è data la possibilità «di acquisire informazioni tecniche per gli appalti che presentino caratteri di novità». Inoltre, la consultazione preliminare di mercato costituisce «lo strumento attraverso il quale accertare» anche «l’eventuale infungibilità dei beni o delle prestazioni ed assumere, su tale presupposto, scelte limitative del confronto concorrenziale (in tal senso Comunicato del Presidente del 13 settembre 2023)».
I partecipanti, evidentemente, non sono tenuti a comprovare il possesso dei requisiti. Questa sottolineatura rimane coerente con la nuova formulazione del comma 1 dell’articolo 77 – diverso dall’articolo 66 del pregresso codice che disponeva in materia.
L’attuale disposizione, al primo comma, infatti prevede che le consultazioni preliminari sono finalizzate alla predisposizione degli atti di gara ed a fornire elementi al Rup circa la scelta della procedura di gara. Le consultazioni, pertanto, non sono una procedura di gara. Equivoco che, probabilmente, poteva sorgere dalla pregressa formulazione (art. 66 comma 1) in cui si leggeva che le stazioni appaltanti «possono svolgere consultazioni di mercato per la preparazione dell’appalto e per lo svolgimento della relativa procedura». Oggi la dicitura è più chiara nell’evidenziare la funzionalità delle consultazioni circa la scelta/individuazione della procedura di gara (si pensi al caso in cui emerga l’esclusività/infungibilità della prestazione).
Anche il secondo comma dell’articolo 77 appare maggiormente incisivo chiarendo che le stazioni appaltanti possono acquisire anche informazioni non solo da parte di esperti ma anche da parte di «operatori di mercato» (e non di partecipanti al mercato) oltre che, come già previsto, da autorità indipendenti o di altri soggetti idonei.
Sostanzialmente invariato invece rimane il testo dell’articolo 78 che riprende il pregresso articolo 67 (ed in parte le linee guida Anac n. 14/2019).
Secondo la disposizione se il candidato o offerente hanno fornito informazioni/documentazioni o comunque abbia partecipato alla preparazione delle procedure di aggiudicazione il Rup è tenuto ad adottare «misure adeguate per garantire la trasparenza e che la concorrenza non sia falsata dalla partecipazione del candidato o dell’offerente stesso».
Il secondo comma puntualizza che se tale garanzia – del principio di parità di trattamento – non possa essere assicurata il RUP (la norma si riferisce alla stazione appaltante)«invita il candidato o l’offerente interessato a fornire, entro un termine comunque non superiore a dieci giorni, ogni elemento idoneo a provare che la sua partecipazione alla preparazione e alla scelta della procedura di aggiudicazione dell’appalto non costituisce causa di alterazione della concorrenza».
Se le giustificazioni fornite non sono adeguate/idonee, il Rup deve procedere con l’esclusione del candidato/offerente interessato.
L’infungibilità della prestazione
Nel caso di specie, le consultazioni sono state correttamente utilizzate per verificare la presenza di prodotti «equivalenti» e le stesse hanno invece evidenziato l’infungibilità del prodotto. In questa circostanza, ricorda l’Anac – stante la potenziale chiusura del mercato -, è la stazione appaltante che deve dar conto di detta infungibilità con adeguata motivazione inserita nella decisione a contrarre (che avvia il procedimento di affidamento/aggiudicazione).
La stessa autorità, in passato, ha avuto modo di affermare «che le ragioni di natura tecnica devono reggersi sull’assoluta e inderogabile necessità di rivolgersi ad un determinato operatore economico e non su ragioni di mera opportunità o convenienza».
La limitazione della concorrenza, pertanto, può ritenersi legittima solo se i prodotti, come nel caso di specie, «presentino caratteristiche tecniche infungibili e non surrogabili da tecnologie alternative in grado di assicurare le medesime funzioni ovvero nel caso in cui vi sia un solo imprenditore in possesso delle conoscenze tecnico-professionali necessarie per eseguire le prestazioni richieste dall’amministrazione (cfr. Delibera Anac n. 22/2014; Delibera n. 1032 del 5 ottobre 2016)».
FONTI Stefano Usai “Enti Locali & Edilizia”