La semplificazione della proposta riduce gli oneri per gli operatori ma può togliere elementi utili alla scelta della Pa. Il limite del 3% per i costi dei concorrenti non aggiudicatari rischia invece di frenare la partecipazione
La nuova disciplina del project financing attualmente in discussione, che passa per una parziale ma significativa riscrittura dell’articolo 193 del Dlgs 36/2023, sta suscitando un vivace dibattito tra gli esperti e gli operatori del settore.
L’insieme delle osservazioni formulate, nel riconoscere in linea generale la bontà delle scelte di fondo operate dal legislatore della riforma, evidenziano tuttavia alcune significative criticità, nell’intento di cercare di prevenire problematiche che potrebbero porsi in fase attuativa.
Per comprendere e valutare la portata dei rilievi mossi, è opportuno partire dalle ragioni della riforma e dalle esigenze che la stessa intende soddisfare.
La ratio della riforma
È noto che l’intervento del legislatore nasce dalla necessità di eliminare il diritto di prelazione che nell’attuale regime normativo è riconosciuto in capo al promotore, da sempre fonte di dubbi e da ultimo dichiarato incompatibile con l‘ordinamento comunitario dalla sentenza della Corte di Giustizia Ue del 5 febbraio 2006.
Accanto alla necessità di eliminare il diritto di prelazione, la proposta di riforma cerca di prefigurare una disciplina che in qualche modo – sia pure nell’ambito dei vincoli sanciti dal diritto comunitario – salvaguardi e incentivi la posizione di chi si fa promotore di un’operazione di project financing, nel condivisibile intento di non scoraggiare l’iniziativa dei privati.
Sotto quest’ultimo profilo, due sembrano le linee direttrici perseguite dal legislatore. Da un lato una semplificazione del corredo documentale che deve accompagnare la proposta del promotore; dall’altro, il riconoscimento del rimborso delle spese progettuali sostenute dal promotore e dagli altri concorrenti che all’esito della successiva procedura di gara non siano risultati aggiudicatari.
Tuttavia entrambi i profili indicati, nella formulazione normativa ipotizzata, hanno sollevato obiezioni e perplessità. Prima di esaminarle, è opportuno ricordare sinteticamente i passaggi procedurali previsti ai fini dell’individuazione finale del soggetto prescelto per l’attuazione dell’operazione di project financing.
Le procedure di gara
La proposta originaria del promotore deve essere accompagnata da uno studio di fattibilità, con un contenuto molto semplificato. Qualora la proposta sia ritenuta di pubblico interesse, l’ente concedente avvia la procedura di gara per scegliere l’aggiudicatario finale, e solo a quest’ultimo verrà richiesta la redazione di un progetto di fattibilità tecnica e economica, una bozza di convenzione e un piano economico finanziario asseverato.
La procedura di gara si svolge nelle forme della procedura competitiva con negoziazione o del dialogo competitivo. In entrambi i casi, l’ente concedente rende preventivamente noti nell’avviso o nel bando con cui si indice la gara, tra gli altri, i seguenti due elementi particolarmente rilevanti:
1) i criteri di valutazione delle offerte tecniche, compresi quelli cosiddetti premiali legati agli obiettivi di innovazione, sostenibilità, sviluppo, efficientamento dell’offerta pubblica di lavori e servizi e digitalizzazione;
2) i criteri di remunerazione delle spese progettuali sostenute dagli operatori economici non aggiudicatari, che possono essere rimborsate entro il limite complessivo del 3 per cento del valore dell’investimento, come desumibile dallo studio di fattibilità posto a base di gara.
Entrambe le procedure indicate sono caratterizzate da un elevato grado di flessibilità. Esse si caratterizzano per il fatto che, a differenza delle procedure più tradizionali, il committente pubblico non ha già definito in tutti i suoi aspetti le sue necessità, attraverso un progetto compiuto rispetto al quale gli operatori devono esclusivamente formulare la loro migliore offerta. Al contrario, l’ente pubblico ha chiare le sue esigenze, ma non le concrete modalità e mezzi con cui le stesse possono trovare la loro migliore realizzazione, che sono appunto il risultato di un’interlocuzione interattiva con i concorrenti.
In sostanza, in questo tipo di procedure l’offerta finale non è per così dire “statica”, bensì “dinamica”, cioè il risultato di un dialogo continuo tra ente committente e concorrenti, in cui il primo viene a definire i contenuti concreti dell’offerta aggiudicataria con il contributo fattivo dei secondi in un processo di approfondimento costante.
Si tratta indubbiamente delle procedure di scelta del contraente che meglio delle altre appaiono funzionali alla selezione dell’operatore che dovrà attuare l’iniziativa di project financing. Quest’ultima ha infatti una serie di elementi e di variabili – a cominciare dal profilo gestionale – che possono essere compiutamente definiti solo con il contributo fattivo degli operatori dei relativi settori di intervento.
Se dunque sotto questo profilo la scelta del legislatore appare del tutto condivisibile, non si può ignorare come la stessa presenti una significativa incognita sotto il profilo strutturale. Infatti, l’efficace funzionamento di queste procedure di scelta del contraente presuppone un significativo livello qualitativo da parte degli enti pubblici committenti. Proprio perché non si tratta semplicemente di valutare e selezionare un’offerta compiuta ma di “costruire” la stessa in un dialogo continuo con gli operatori privati, è necessario un elevato grado di competenze da parte dei committenti pubblici per poter correttamente orientare e finalizzare tale dialogo.
I punti critici
Il quadro complessivo sinteticamente riassunto consente di esaminare alcune delle criticità più rilevanti della proposta normativa di riforma, anche alla luce dei primi commenti intervenuti. Due in particolare sono le questioni aperte che a un primo esame appaiono le più rilevanti.
La prima riguarda il contenuto delle proposte da mettere in comparazione – nella procedura competitiva con negoziazione o nel dialogo competitivo – ai fini della scelta dell’aggiudicatario. Tali proposte devono infatti contenere esclusivamente uno studio di fattibilità, secondo elementi fortemente semplificati. Non è quindi prevista la presentazione di un piano-economico finanziario né di una bozza di convenzione, che vengono richiesti successivamente al solo aggiudicatario.
Si tratta di una carenza significativa, posto che tali documenti appaiono fondamentali per valutare pienamente l’attendibilità e serietà della proposta, specie con riferimento agli elementi gestionali dell’operazione che rivestono un ruolo centrale nella finanza di progetto.
In sostanza, se la scelta di limitare il contenuto della proposta al solo studio di fattibilità risponde da un lato a una condivisibile esigenza di semplificazione astrattamente riconducibile alla necessità di non gravare i proponenti di costi eccessivi, dall’altro pone il fondato dubbio che privi l’ente concedente degli elementi necessari a operare una scelta ponderata tra le diverse proposte concorrenti.
La seconda questione critica riguarda il rimborso dei costi sostenuti a favore dei concorrenti non aggiudicatari. Come visto, la proposta normativa prevede che ai concorrenti non aggiudicatari siano rimborsate le spese progettuali sostenute, entro il limite complessivo del 3 per cento del valore dell’investimento, come desumibile dallo studio di fattibilità posto a base di gara. Nell’ambito di questo limite complessivo, l’ente concedente è chiamato a determinare il rimborso forfettario da corrispondere a ciascuno dei concorrenti non aggiudicatari applicando all’importo delle spese progettuali dagli stessi sostenute – calcolato secondo i parametri di legge – una percentuale di sconto, definita secondo criteri di proporzionalità, in considerazione dell’apporto innovativo di ciascuna offerta.
La previsione non prevede quindi un integrale rimborso delle spese sostenute, ma impone limiti significativi che possono costituire un oggettivo fattore disincentivante alla presentazione di proposte riducendo significativamente il livello di concorrenzialità.
Le possibili soluzioni
Entrambe le criticità indicate meritano un’attenta considerazione, anche al fine di evitare che la riforma parta fin dall’inizio con alcune carenze di fondo e costringa a successivi interventi correttivi. La proposta elaborata potrebbe essere modificata per tenere conto dei rilievi critici indicati, anche se sotto entrambi i profili gli eventuali interventi correttivi necessari comporterebbero la rivisitazione di esigenze condivisibili cui l’attuale formulazione vorrebbe rispondere. Anche alla luce di quest’ultima considerazione, appare quindi utile operare qualche riflessione sugli spazi esistenti per porre rimedio almeno parzialmente alle criticità indicate anche nell’ipotesi in cui la nuova disciplina fosse approvata esattamente nei termini proposti.
Per ciò che concerne la rilevata insufficienza del solo studio di fattibilità ai fini di una scelta ponderata del soggetto aggiudicatario, si ritiene che alcuni spazi per superare o quanto meno attenuare la criticità potrebbero essere individuati nell’ambito delle caratteristiche delle procedure di gara previste.
Sia la procedura competitiva con negoziazione ma ancor più il dialogo competitivo consentono infatti all’ente concedente, nell’ambito delle interlocuzioni con i concorrenti, di richiedere agli stessi chiarimenti e approfondimenti sulle proposte presentate. In questo senso appare del tutto legittimo che vengano via via richiesti ai concorrenti ulteriori elementi relativi allo studio di fattibilità che – seppure non equivalenti a un vero e proprio piano economico – finanziario e a una convenzione di gestione – consentano comunque di valutare se tale studio è fondato su una adeguata analisi di tutte le componenti dell’operazione sotto il profilo economico-finanziario e gestionale ovvero risulti carente e basato su dati insufficienti e/o inattendibili.
Del resto la stessa proposta di riforma contiene un’indicazione in questo senso, laddove prevede che in caso di svolgimento delle procedure di gara per fasi successive l’ente concedente può richiedere ai concorrenti, nell’ambito di criteri di proporzionalità e ragionevolezza, integrazioni dello studio di fattibilità presentato ai fini della riduzione delle offerte o delle soluzioni in funzione della scelta finale.
Più complessa appare invece la situazione in relazione al rimborso delle spese progettuali ai concorrenti non aggiudicatari. La previsione di un limite massimo complessivo pari al 3% per cento del valore dell’investimento, come desumibile dallo studio di fattibilità posto a base di gara, pone un vincolo di difficile gestione.
Specie nell’ipotesi in cui i concorrenti siano un numero significativo, il rimborso riconoscibile a ciascuno di essi può rivelarsi eccessivamente contenuto. E’ quindi evidente che aumenta il livello di rischio da affrontare ai fini della partecipazione alla gara, con un possibile disincentivo per gli operatori economici potenzialmente interessati.
I criteri premiali per il proponente originario
La proposta di riforma non contiene alcuna indicazione esplicita in merito alla possibilità di riconoscere una qualche forma di punteggio premiale al soggetto che abbia presentato per primo lo studio di fattibilità. Si tratta evidentemente di una scelta prudenziale, adottata probabilmente nel timore che l’attribuzione di una premialità al promotore originario potesse presentare dei profili di contrasto con la disciplina comunitaria.
In realtà si tratta di una preoccupazione eccessiva, considerando che l’ordinamento comunitario non appare pregiudizialmente contrario in termini assoluti a un riconoscimento di questo tipo.
Anche alla luce di questa considerazione resta peraltro la possibilità – anche se da valutare con la dovuta attenzione – che una forma di premialità possa essere attribuita alla proposta originaria in virtù di una specifica previsione contenuta nella proposta di riforma.
Ci si riferisce all’individuazione tra i criteri di aggiudicazione premiali per la selezione dell’aggiudicatario di quelli volti a valorizzare l’apporto di ciascuna offerta agli obiettivi di innovazione, sostenibilità, sviluppo, efficientamento dell’offerta pubblica di lavori e servizi e digitalizzazione.
Non appare infatti irragionevole che tali aspetti possano essere maggiormente valorizzati proprio in relazione alla proposta originaria. Anche se non si può ignorare che si tratta pur sempre di un’interpretazione della previsione normativa con cui si cerca di supplire alla mancanza di una scelta più chiara che non ha trovato spazio nella proposta di riforma.
FONTI Roberto Mangani “Edilizia & Territorio”