Il Consiglio di Stato supera l’orientamento nato sotto il vecchio codice. Con la nuova disciplina dell’articolo 193 del Codice dei contratti scatta l’onere di ricorso immediato anche per gli operatori non partecipanti alla prima fase
La disciplina del project financing delineata dall’articolo 193 del Dlgs 36/2023 impone che il provvedimento conclusivo con cui l’ente pubblico chiude la prima fase della procedura, attraverso la scelta della proposta da porre a base della successiva gara, sia oggetto di immediata impugnazione da parte degli operatori economici che intendono contestare tale scelta. Ciò vale anche per l’ipotesi in cui tali operatori siano rimasti del tutto estranei a questa fase, non avendo presentato alcuna proposta alternativa.
Occorre infatti considerare che il nuovo iter procedurale disciplinato dall’articolo 193 ridefinisce la fase di scelta del promotore secondo parametri innovativi rispetto a quanto stabilito dal Dlgs 50/2016. Ciò comporta il superamento di quell’indirizzo giurisprudenziale che si era formato nella vigenza del Dlgs 50 che si era espresso nel senso di non ritenere sussistente l’onere di immediata impugnazione del provvedimento di selezione della proposta e di individuazione del promotore.
Sono questi i principi affermati dal Consiglio di Stato, Sez. V, 14 novembre 2025, n. 8928, che affronta gli effetti che conseguono alla nuova disciplina introdotta dall’articolo 193 del Dlgs 36. Peraltro, essendo le conclusioni del giudice amministrativo riferite alla disciplina vigente anteriormente alle modifiche introdotte dal Dlgs 209/2024 (Decreto correttivo), la loro attualità va verificata anche alla luce di tali modifiche.
Il fatto
Nell’ambito di una procedura di project financing, un ente locale aveva selezionato una proposta presentata da un promotore privato al fine di porla a base della successiva gara da svolgere per la scelta del concessionario. La concessione da affidare aveva ad oggetto lo svolgimento dei servizi di ripristino delle condizioni di sicurezza della viabilità stradale attraverso interventi di pulitura e rifacimento del manto stradale. A fronte dell’indizione della gara da parte dell’ente concedente, un operatore del medesimo settore impugnava i relativi atti davanti al giudice amministrativo.
Secondo il ricorrente nel caso di specie il ricorso alla finanza di progetto risulterebbe incompatibile con l’oggetto della concessione. Quest’ultima riguarda infatti lo svolgimento di servizi che non hanno alcun profilo innovativo né rispondono a un preminente interesse pubblico. Ne consegue che il ricorso alla finanza di progetto avrebbe l’unico scopo – come tale illegittimo – di precostituire a favore del promotore una posizione di vantaggio competitivo, posto che a quest’ultimo nell’ambito della successiva gara viene riconosciuto il diritto di prelazione.
A fronte di questo contenuto del ricorso, il promotore prescelto proponeva ricorso incidentale. Sosteneva infatti che, tenuto conto del tenore delle contestazioni mosse al provvedimento di indizione della gara – relative al contenuto della proposta e alla sua non riconducibilità al modello della finanza di progetto – il ricorso andava dichiarato irricevibile per tardività, in quanto avrebbe dovuto essere tempestivamente impugnato il precedente provvedimento di scelta del promotore, che aveva concluso la prima fase della procedura.
Il Tar Campania respingeva l’eccezione di irricevibilità, non ritendo sussistente l’onere di immediata impugnazione del provvedimento di scelta del promotore. Nel contempo il giudice amministrativo di primo grado riteneva il ricorso principale inammissibile sotto un duplice profilo. In primo luogo per mancanza in capo al ricorrente di un interesse attuale e concreto, in quanto la lesività del diritto di prelazione posto in capo al promotore è del tutto eventuale, presupponendo un evento incerto e cioè che lo stesso non risulti aggiudicatario della successiva gara.
In secondo luogo, il ricorrente mancherebbe della legittimazione ad agire, in quanto non avendo partecipato alla fase di scelta del promotore non sarebbe titolare di alcuna posizione differenziata idonea a precostituire tale legittimazione. Contro la sentenza del Tar Campania proponeva appello il ricorrente originario, mentre il promotore (controinteressato) proponeva appello incidentale avanzando nuovamente l’eccezione di irricevibilità dell’appello, per le medesime ragioni esposte nel giudizio di primo grado.
Il Consiglio di Stato
Il Consiglio di Stato ha accolto l’appello incidentale, ritenendo quindi fondata l’eccezione di irricevibilità sollevata, contrariamente a quanto aveva sostenuto il giudice di primo grado.
Nel motivare la sua decisione, il Consiglio di Stato ricorda preliminarmente come nella vigenza del Dlgs 50 la giurisprudenza maggioritaria si era già espressa in tema di sussistenza dell’onere di immediata impugnazione del provvedimento con cui l’ente pubblico aveva indicato il promotore.
Secondo tale giurisprudenza tale onere sussisterebbe solo per quei soggetti che hanno partecipato alla fase di selezione del promotore, presentando proposte alternative, mentre non sorgerebbe invece in capo agli altri operatori economici che sono rimasti estranei a tale fase. Questi ultimi avrebbero quindi la possibilità di impugnare gli atti successivi della procedura – nello specifico quelli relativi alla fase di selezione dell’affidatario della concessione – senza che possa prefigurarsi alcuna preclusione nei loro confronti in relazione alla mancata impugnazione del provvedimento di scelta del promotore.
Secondo il Consiglio di Stato questo precedente giurisprudenziale non è più attuale alla luce della nuova disciplina contenuta nell’articolo 193 del Dlgs 36. Ciò in quanto tale disciplina modifica i criteri in base ai quali l’ente concedente è chiamato a operare la selezione del promotore.
Se infatti è vero che l’articolo 193 conferma l’impostazione precedente che delinea una procedura bifasica – in cui la prima fase è finalizzata alla selezione della proposta e la seconda all’affidamento della concessione – diversi sono i presupposti e le condizioni che disciplinano lo svolgimento della prima fase.
Nello specifico, l’ente pubblico nell’operare la selezione della proposta deve valutare la “fattibilità” della stessa, cioè deve adottare un criterio diverso da quello definito in precedenza, che si esprimeva nel senso di una valutazione del “pubblico interesse”.
Questo cambio di paradigma implica che la valutazione da porre in essere non è limitata al solo riscontro della rilevanza pubblica dell’iniziativa prospettata, ma deve ricomprendere anche un’analisi degli elementi tecnici ed economici di cui si compone la proposta, al fine di verificare la sua appetibilità sul mercato e in ultima analisi la relativa fattibilità concreta.
A ciò si aggiunga che lo stesso articolo 193 prevede espressamente che la prima fase di selezione della proposta si chiuda con l’adozione di un provvedimento espresso che conclude la relativa valutazione, e che deve essere pubblicato sul sito istituzionale dell’ente concedente e comunicato ai soggetti interessati.
La previsione di un provvedimento espresso accentua indubbiamente l’autonomia di questa prima fase della procedura rispetto alla successiva. In sostanza, secondo il Consiglio di Stato la formulazione della norma esclude che il provvedimento conclusivo della prima fase che chiude la valutazione delle proposte ricevute abbia una valenza esclusivamente endoprocedimentale, cioè non rilevante all’esterno.
Ne consegue che tale provvedimento è potenzialmente lesivo della posizione degli altri operatori che abbiano partecipato con distinte proposte a questa prima fase di selezione.
Ma il ragionamento del giudice amministrativo va anche oltre questa prima conclusione. L’impostazione della nuova disciplina comporta infatti che la lesività immediata di tale provvedimento operi anche nei confronti di coloro che non hanno partecipato alla prima fase della procedura presentando proposte concorrenti, ma che intendono comunque contestare alla radice la scelta dell’ente pubblico di ricorrere al modello della finanza di progetto per la realizzazione dell’iniziativa.
Secondo il Consiglio di Stato non vale a contrastare questa conclusione l’obiezione secondo la quale l’ente concedente manterrebbe la facoltà di non dar seguito alla proposta. Occorre infatti considerare che anche sotto questo profilo la disciplina dell’articolo 193 appare innovativa, in quanto prevede che il progetto di fattibilità selezionato sia posto a base della successiva gara, con un’espressione che appare perentoria e non suscettibile di interpretazioni meno cogenti.
In definitiva, l’articolo 193 contiene novità significative che fanno considerare superata la precedente giurisprudenza che aveva ritenuto insussistente l’onere di immediata impugnazione del provvedimento di scelta del promotore nei confronti dei soggetti che erano rimasti estranei alla relativa fase di selezione.
Tali novità, sopra riassunte, consentono tra l’altro, sul presupposto della necessità di un provvedimento espresso di conclusione di tale fase, di avere piena cognizione delle ragioni che hanno guidato l’ente pubblico nella scelta della proposta, offrendo quindi a tutti gli operatori interessati gli elementi di conoscenza necessari a valutare compiutamente l’operato dell’ente stesso.
Da ciò la necessità che le eventuali contestazioni di tali operatori alla selezione della proposta operata dall’ente concedente – e prima ancora alla scelta di ricorrere al project financing per la realizzazione di quel determinato intervento – trovino espressione attraverso l’immediata impugnazione del provvedimento conclusivo della prima fase.
Secondo il giudice amministrativo, questa scelta del legislatore è finalizzata a dare certezza fin da subito in merito alla legittimità dell’azione amministrativa, evitando quindi di proporre in un secondo momento – cioè nella fase successiva della procedura – censure che devono invece trovare il loro legittimo spazio nella fase precedente.
Da qui l’accoglimento dell’eccezione di irricevibilità del ricorso nel caso di specie. Il ricorrente (e successivo appellante principale), considerata la natura delle censure mosse che attengono alla scelta in sé di ricorrere al project financing, avrebbe dovuto impugnare l’originaria decisione di selezione del promotore. Non avendolo fatto, non può impugnare gli atti di indizione della successiva gara relativa alla seconda fase della procedura.
Le novità del Decreto correttivo
Come detto la pronuncia del Consiglio di Stato è intervenuta in relazione alla formulazione dell’articolo 193 antecedente alle modifiche apportate allo stesso dal Dlgs 209/24. Quest’ultimo ha inciso in maniera significativa sull’iter procedurale del project financing e in particolare, per ciò che specificamente interessa in questa sede, sulla fase di selezione della proposta del promotore.
La nuova disciplina dell’articolo 193 instituzionalizza infatti il modello comparativo in tale fase. A fronte della proposta ricevuta l’ente concedente ne dà notizia sul proprio sito istituzionale al fine di sollecitare la presentazione di proposte alternative. Si apre quindi una fase di comparazione delle stesse, che si conclude con l’adozione di un provvedimento motivato di scelta della proposta ritenuta migliore.
Rispetto a queste novità le conclusioni contenute nella pronuncia del Consiglio di Stato escono confermate e per alcuni aspetti rafforzate. L’introduzione di un momento comparativo delle diverse proposte comporta che coloro che partecipano a tale fase hanno una posizione differenziata che impone loro di impugnare immediatamente il provvedimento conclusivo di selezione della proposta.
Ma anche per gli operatori che sono rimasti estranei alla fase di comparazione viene confermata la necessità dell’immediata impugnazione. La nuova formulazione della norma impone infatti non solo che la fase di selezione della proposta si chiuda con un provvedimento espresso, ma anche che lo stesso sia motivato. La necessità esplicita di motivazione rafforza la valenza autonoma di tale fase e il conseguente onere di immediata impugnazione del provvedimento in questione.
FONTI Roberto Mangani “Enti Locali & Edilizia”