Il Tar Campania sulla fase introdotta dal Correttivo all’articolo 193: stop a criteri troppo dettagliati. Bocciata anche la valutazione dell’interesse pubblico senza un’istruttoria su costi-benefici e convenienza del Ppp
Nell’ambito della procedura di project financing delineata dall’articolo 193 del Dlgs 36/2023 – nella formulazione in vigore a seguito delle modifiche introdotte dal Dlgs 209/2024 (Decreto correttivo) – l’avviso pubblicato dall’ente concedente ai fini di sollecitare la presentazione di eventuali proposte alternative a quella del promotore non può contenere criteri di selezione puntualmente dettagliati, tali da far assimilare questa fase procedimentale a una vera e propria gara.
Inoltre, la valutazione della proposta presentata dal promotore che deve essere effettuata dall’ente pubblico che la riceve, propedeutica all’attivazione delle successive fasi della procedura, deve essere sorretta da un’adeguata istruttoria, idonea a dimostrare l’effettiva sussistenza dell’interesse pubblico dell’iniziativa.
Si è espresso in questi termini il Tar Campania, Sez. II, 26 febbraio 2026, n. 1387, con affermazioni di significativo rilievo relative alla specifica fase della procedura di project financing che si colloca dopo la presentazione della proposta e prima della gara vera e propria per l’affidamento della concessione. Fase che è stata introdotta in sede di modifiche all’articolo 193 operate con il Decreto correttivo, anche ai fini di attutire le criticità collegate al riconoscimento del diritto di prelazione in capo al promotore.
Il fatto
Un ente locale aveva ricevuto una proposta da parte di un promotore privato per la realizzazione di un’iniziativa in project financing. Nello specifico, la proposta riguardava il partenariato per la gestione in concessione del servizio di ristorazione scolastica e sociale con l’annessa realizzazione di un nuovo centro cottura utilizzato per lo svolgimento del servizio.
L’ente locale, avendo valutato la proposta di pubblico interesse, procedeva alla pubblicazione dell’avviso ai sensi del comma 4 dell’articolo 193. Tale disposizione prevede infatti che, una volta verificato l’interesse pubblico della proposta, l’ente concedente dia notizia nella sezione «Amministrazione trasparente» del proprio sito istituzionale della presentazione della proposta, indicando un termine non inferiore a sessanta giorni per la presentazione da parte di altri operatori economici di proposte alternative relative al medesimo intervento.
L’avviso veniva impugnato da un soggetto operante nel settore di riferimento, che ne contestava la legittimità sotto una pluralità di profili.
La valutazione dell’interesse pubblico della proposta del promotore
La prima censura mossa dal ricorrente ha riguardato la ritenuta non corretta valutazione della sussistenza dell’interesse pubblico della proposta avanzata dal promotore, specie sotto il profilo della carenza dei presupposti per il ricorso al modello della finanza di progetto e di inadeguatezza dell’istruttoria svolta.
Il giudice amministrativo ha ritenuto fondata questa prima censura. Secondo il Tar Campania, pur essendo orientamento consolidato e condiviso quello secondo cui l’ente pubblico gode di un’ampia discrezionalità nella scelta se ricorrere al project financing, ciò non esclude che anche nell’operare tale scelta debbano essere rispettati i principi di trasparenza, parità di trattamento, imparzialità e leale collaborazione. L’osservanza di questi principi risulta fondamentale in quanto è funzionale alla corretta valutazione da parte dell’ente concedente dell’interesse pubblico sotteso alla proposta.
Nel caso di specie, il giudice amministrativo ha ritenuto che tali principi non siano stati rispettati. In primo luogo la valutazione dell’interesse pubblico appare inadeguata, non contenendo alcun elemento puntuale idoneo a dimostrare l’effettiva convenienza dell’operazione per l’ente concedente. Inoltre, l’istruttoria svolta risulta carente dell’individuazione dei parametri minimi necessari per consentire agli operatori economici di formulare una proposta alternativa secondo criteri economicamente sostenibili.
Sotto il primo profilo, la sussistenza dell’interesse pubblico viene affermata ricorrendo a formule generiche e tipizzate, che fanno riferimento a ipotetici e indimostrati risparmi di spesa piuttosto che all’opportunità di avere la disponibilità di un centro cottura.
Secondo il giudice amministrativo queste generiche valutazioni non rispondono all’indicazione normativa contenuta all’articolo 175, comma 2 del Dlgs 36. Tale disposizione impone infatti che ai fini del ricorso al modello del partenariato pubblico-privato la relativa valutazione di convenienza e fattibilità si deve incentrare su una serie di elementi: idoneità del progetto ad essere finanziato con risorse private, condizioni per l’ottimizzazione del rapporto costi-benefici, allocazione del rischio operativo, capacità di generare soluzioni innovative, capacità di indebitamento dell’ente pubblico e disponibilità di risorse finanziarie da parte dello stesso.
Tutti questi elementi non sono stati presi in considerazione nell’istruttoria svolta dall’ente concedente. E questa carenza risulta ancora più rilevante alla luce del fatto che l’iniziativa di project financing oggetto della proposta risulta strutturata secondo modalità per le quali accanto alla realizzazione del centro cottura si pone, quale componente di assoluto rilievo, la gestione del servizio di refezione scolastica per un periodo prolungato.
In sostanza, il concessionario diventerebbe gestore del servizio indicato nell’ambito dell’iniziativa complessiva, quale controprestazione allo stesso riconosciuta in relazione alla realizzazione del centro cottura. Ma ciò significa che tale servizio viene sottratto all’ordinaria gara di appalto.
Secondo il giudice amministrativo l’affidamento del servizio secondo le modalità indicate deve comportare una necessaria e articolata comparazione che evidenzi come il modello individuato sia più conveniente per l’ente pubblico rispetto al più tradizionale svolgimento di una gara per l’affidamento di un appalto. Questo approfondimento risulta del tutto assente nell’istruttoria svolta dall’ente pubblico. E si tratta di una carenza di assoluto rilievo proprio in quanto non viene adeguatamente dimostrato che il ricorso al modello del project financing non contenga in sé profili elusivi delle ordinarie regole concorrenziali.
Ma l’istruttoria svolta risulta carente anche sotto il distinto profilo relativo all’individuazione di parametri necessari per permettere agli operatori economici diversi dal promotore di formulare a loro volta una proposta economicamente sostenibile. L’ente concedente infatti ha indicato quale edificio da adibire a centro di cottura un fabbricato attualmente destinato a centrale elettrica, non specificando né l’iter urbanistico necessario per il cambio di destinazione d’uso né la necessità e l’entità delle opere di bonifica.
Alla luce di tale carenza, risulta effettivamente impossibile per qualunque operatore economico formulare una proposta seria e attendibile, non essendo disponibili i dati necessari per valutare con cognizione di causa la sostenibilità economico-finanziaria dell’operazione.
La definizione puntuale dei criteri di scelta
L’avviso pubblicato dall’ente locale presenta un altro profilo di illegittimità, peraltro in termini opposti a quanto evidenziato in relazione alla precedente censura.
Infatti nonostante la fase in cui si colloca l’avviso sia indirizzata esclusivamente alla eventuale comparazione di proposte alternative e non si caratterizzi quindi come una gara vera e propria, i criteri di scelta individuati dall’ente pubblico e i conseguenti punteggi attribuiti presentano un grado di dettaglio che è tipico appunto della fase di gara.
Questo eccessivo dettaglio nella predeterminazione dei criteri di selezione e dei correlati punteggi da attribuire ha come effetto immediato quello di restringere la concorrenza in una fase procedurale in cui l’interesse dell’ente pubblico dovrebbe essere quello di ampliarla, posto che la finalità da perseguire è quella di sollecitare la presentazione di una pluralità di proposte da poter valutare.
Ma in questo modo viene anche alterato il meccanismo procedurale individuato dal legislatore, che si fonda su una duplicità di fasi in cui sola la seconda è ispirata ai criteri della gara vera e propria, mentre la prima deve necessariamente contenere criteri di selezione più ampi.
È emblematica in questo senso la griglia di criteri e relativi punteggi indicati nell’avviso: fatturato specifico, esperienze specifiche nel settore della ristorazione scolastica, formulazione di un Pef in mancanza degli elementi necessari per una compiuta valutazione dei suoi contenuti. È evidente che si tratta di criteri che da un lato sono tipici della fase di gara in senso proprio – successiva a questa fase procedurale – e dall’altro presuppongono la piena conoscenza di elementi che in questa fase gli operatori non sono invece in grado di valutare adeguatamente.
Un modello procedurale in crisi
Come è noto l’iter procedurale del project financing è stato profondamente ridisegnato dal Decreto correttivo, che ha riformulato in maniera significativa la disciplina contenuta nell’articolo 193 del Dlgs 36.
La finalità principale che il legislatore aveva inteso perseguire con la riscrittura della norma consisteva nell’incrementare il grado di concorrenzialità nella fase di scelta della proposta da porre a base della successiva gara nel tentativo di superare le obiezioni relative all’incompatibilità con l’ordinamento comunitario del diritto di prelazione riconosciuto al promotore.
È proprio in questa direzione che si colloca la fase procedurale prevista dal comma 4 dell’articolo 193, che prevede appunto la pubblicazione dell’avviso da pate dell’ente che ha ricevuto la proposta del promotore al fine di sollecitare la presentazione di proposte alternative e procedere quindi alla relativa scelta.
La sentenza del Tar Campania, come visto, riguarda proprio la legittimità dell’avviso, i cui contenuti sono stati ritenuti dal giudice amministrativo non in linea con i caratteri e la finalità proprie della fase procedurale in cui lo stesso si colloca.
Al di là delle conclusioni accolte dal giudice, la prima considerazione che emerge è che – come era facilmente prevedibile – la procedimentalizzazione di una fase che in precedenza era caratterizzata da una discrezionalità molto ampia dell’ente pubblico comporta il rischio di un aumento del contenzioso.
Infatti – e la pronuncia in commento ne è un esempio – nel momento in cui si accentuano i caratteri pubblicistici della fase procedurale di comparazione della diverse proposte eventualmente pervenute si pongono le premesse per dare maggiore spazio a eventuali contestazioni dell’operato dell’ente pubblico.
Ma vi è anche un’ulteriore e più rilevante considerazione. Come è noto, la recente sentenza della Corte di Giustizia UE 5 febbraio 2026, ha sancito con chiarezza l’incompatibilità del diritto di prelazione del promotore con la normativa comunitaria.
Nonostante la pronuncia del giudice comunitario sia intervenuta con riferimento a una fattispecie sorta nella vigenza del Dlgs 50/2016, l’opinione prevalente è che la nettezza delle conclusioni e le motivazioni che le sorreggono siano tali da far ritenere che tale incompatibilità vada intesa in termini assoluti. Di conseguenza il diritto di prelazione del promotore non potrebbe essere riconosciuto non solo in relazione alle procedure di project financing svolte in applicazione della normativa previgente, ma anche per quelle avviate o da avviare sulla base dell’articolo 193 del Dlgs 163, anche con le modifiche introdotte dal Decreto correttivo.
Se questa conclusione è corretta, viene da chiedersi se in una prospettiva di riforma della procedura di project financing – che per moti aspetti appare inevitabile – non sia meglio tornare a un’impostazione in cui la scelta della proposta da mettere a gara sia lasciata all’ampia discrezionalità dell’ente pubblico, abbandonando quei vincoli procedurali che non avrebbero neanche più la funzione – ammesso che l’abbiamo mai avuta – di “salvare” il diritto di prelazione del promotore.
FONTI Roberto Mangani “Enti Locali & Edilizia”