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Protocolli di legalità, l’esclusione (non automatica) dell’impresa che non li rispetta vale solo per la gara in corso

Nessun automatismo e nessun effetto «pro futuro», precisa l’Anac in un parere richiesto dal ministero della Difesa

Il «mancato rispetto degli obblighi assunti con la sottoscrizione del protocollo di legalità opera limitatamente alla gara in corso di svolgimento» e l’impresa non può essere esclusa dalla gara in modo automatico ma solo al termine di una procedura amministrativa con garanzia di un contraddittorio con la Pa. Lo afferma l’Anac con una delibera con data 22 dicembre, rispondendo a una richiesta di parere del ministero della Difesa in tema di mancato rispetto dei protocolli di legalità. l’Anticorruzione coglie l’occasione per mettere ordine sulla eventuale esclusione dell’operatore economico, distinguendo tra, da una parte, l’esclusione riconducibile al mancato rispetto di un patto etico e di integrità e, dall’altra parte, le cause di esclusione tipizzate nell’articolo 80 del codice. Sulla questione, come è noto, si è pronunciata anche la Corte europea di giustizia, indicando il confine entro cui al legislatore nazionale è consentito utilizzare e applicare lo strumento del protocollo di legalità. La risposta  dell’Anac inquadra la questione proprio a partire dall’orientamento del giudice comunitario, ricordando che «gli impegni assunti nei protocolli e negli accordi in questione non devono eccedere quanto necessario per raggiungere l’obiettivo perseguito, conformemente al principio di proporzionalità che, al pari della parità di trattamento, non discriminazione e trasparenza, costituisce un principio generale del diritto dell’Unione».

Il punto di equilibrio
Ne consegue che il punto di equilibrio sta nel rispetto del principio di proporzionalità, pur confermando il principio di tassatività delle clausole di esclusione. Pertanto, «il rispetto di tale principio (di proporzionalità, ndr) dovrà essere garantito sia nella fase di predisposizione dei patti di integrità, che non potranno contenere disposizioni eccedenti la finalità di evitare illeciti condizionamenti nelle procedure di gara (considerata legittima dalla Corte di Giustizia), sia in fase applicativa, laddove la stazione appaltante dovrà valutare l’idoneità della condotta a giustificare l’esclusione dalla gara. Inoltre, la sanzione espulsiva dovrà essere adottata in ottemperanza ai canoni del procedimento amministrativo che richiedono la garanzia del contraddittorio e l’obbligo di idonea motivazione delle scelte adottate».

Delibera Anac n.1120 del 22 dicembre 2020 su «Richiesta di parere del Ministero della Difesa in merito alle novità introdotte dal decreto-legge 16/7/2020 n. 76, convertito con legge 11/9/2020 n. 120, in materia di patti di integrità»

Esclusione «one shot»
Dopo aver confermato i limiti della legittimità dei protocolli, l’Anac arriva ad affermare un’altra importante conseguenza pratica: l’esclusione – non automatica ma deliberata «in ottemperata ai canoni del procedimento amministrativo» – vale solo per la procedura di gara in corso, e non anche per le gare future. «Sempre in relazione alle disposizioni in esame – premette l’Anac – è stata sollevata la preoccupazione della possibile introduzione di una causa automatica di esclusione, non essendo consentita una valutazione di gravità da parte della stazione appaltante, né l’adozione di misure di self-cleaning da parte dell’operatore economico». «A tal proposito – afferma l’Anac – si chiarisce che l’esclusione conseguente al mancato rispetto degli obblighi assunti con la sottoscrizione del protocollo di legalità opera limitatamente alla gara in corso di svolgimento. Soltanto nel caso in cui la condotta posta in essere dall’operatore economico integri anche altre fattispecie di esclusione, quali ad esempio quelle previste dall’articolo 80, comma 5, lettera f-bis) oppure lettera c-bis) del codice dei contratti pubblici, detta condotta assumerà rilevanza ostativa ai fini della partecipazione a future procedure di aggiudicazione, nei modi e tempi previsti dalle disposizioni di riferimento. In tali eventualità l’operatore economico potrà avvalersi delle misure di self-cleaning per sterilizzare gli effetti conseguenti alla realizzazione della condotta illecita». «Dette misure, infatti – ricorda l’Authority citando il Consiglio di Stato – hanno effetto pro futuro, ovvero per la partecipazione a gare successive alla adozione delle misure stesse».

Misure straordinarie di gestione: solo post-aggiudicazione
Il terzo e ultimo aspetto trattato dall’Anac relativamente ai protocolli di legalità riguarda i casi che ricadono nell’applicazione delle «misure straordinarie di gestione, sostegno e monitoraggio di imprese nell’ambito della prevenzione della corruzione» previste dall’articolo 32 del Decreto Pa (Dl 90/2014). Si tratta di fattispecie che attribuiscono all’Anac – e in particolare al suo presidente – un ruolo attivo di segnalazione alle prefetture per attuare alcune misure restrittive nei confronti dell’impresa. «Infine – si legge nella delibera Anac – con riferimento alla possibile operatività, nel caso di specie, delle misure previste dall’articolo 32 del decreto legge 90/2014, si ritiene opportuno evidenziare che le stesse operano in un momento successivo all’aggiudicazione, al fine di consentire la prosecuzione del contratto in corso di svolgimento».

FONTI: Massimo Frontera Edilizia e Territorio

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