La bozza della proposta che punta a mandare in soffitta le direttive del 2014 non si limita a riscrivere le procedure di gara, ma assegna agli appalti un ruolo di politica industriale, economica e geopolitica. Mercato unico, negoziazione generalizzata, preferenza europea e meno barriere all’ingresso delle Pmi tra le novità più rilevanti. Restano le incognite sulla capacità delle amministrazioni di gestire il cambiamento e sul futuro del project financing
Più che una riforma delle procedure di gara, è un cambio di paradigma. La bozza del nuovo regolamento europeo sugli appalti pubblici, destinata nelle intenzioni della Commissione a sostituire le tre direttive del 2014, non si limita infatti a semplificare le regole o a ridurre gli adempimenti. Ridisegna la funzione stessa del procurement pubblico, trasformandolo da procedura amministrativa in uno degli strumenti attraverso cui l’Unione intende perseguire i propri obiettivi di sicurezza economica, autonomia strategica, competitività industriale e resilienza delle filiere produttive.
È questa la chiave di lettura che emerge dall’analisi del testo e che trova conferma anche nelle valutazioni di Giorgia Romitelli, partner di Dla Piper, secondo cui la proposta «è molto diversa da tutto quello che abbiamo visto finora» perché «la procedura di affidamento di un appalto non viene più considerata soltanto una funzione amministrativa, ma diventa uno strumento strategico attraverso cui realizzare gli obiettivi dell’Europa».
Una prospettiva coerente con il nuovo corso impresso da Bruxelles dopo i rapporti Draghi e Letta sulla competitività europea e con il mutato scenario geopolitico internazionale, nel quale il rafforzamento della base industriale europea, la sicurezza delle catene di approvvigionamento e la riduzione delle dipendenze esterne sono diventati obiettivi prioritari delle politiche dell’Unione.
La svolta, del resto, è già scritta nelle prime disposizioni della proposta. L’articolo 5 individua infatti tra gli obiettivi dell’attività di acquisto pubblico il contributo alla sicurezza, all’autonomia strategica, alla competitività dell’economia europea e alla sostenibilità, chiedendo alle amministrazioni – significativamente ribattezzate «public buyers» – di utilizzare gli appalti come leva per conseguire tali risultati.
«Pensare che la legittimità stessa dell’affidamento sia collegata anche al raggiungimento di questi obiettivi strategici è qualcosa di completamente nuovo rispetto alla discrezionalità amministrativa come intesa ed applicata sino ad oggi», osserva Romitelli. «È una visione molto alta, perfettamente coerente con l’attuale fase geopolitica, ma anche molto impegnativa da tradurre nella pratica amministrativa. Al netto del fatto che anche qui vedo aprirsi comunque rischi di contenzioso. Perché le stazioni appaltanti dovrebbero motivare in quale modo l’appalto contribuisce a raggiungere quell’obiettivo. Un elemento che apre spazi enormi alle contestazioni». Insomma si tratta di un testo «molto alto, ma molto diverso, da tutto quello che abbiamo visto sino ad oggi, lontanissimo dalla logica della dell’affidamento della funzione amministrativa e molto vicino a uno strumento “strategico” di politica europea».
Un mercato davvero unico
Questa impostazione spiega anche la scelta, destinata a incidere più di ogni altra sugli ordinamenti nazionali, di sostituire le direttive con un regolamento direttamente applicabile. L’obiettivo è eliminare le differenze interpretative e applicative che hanno progressivamente frammentato il mercato europeo degli appalti. «Con il regolamento – osserva Romitelli – si punta finalmente a costruire un vero mercato unico europeo del procurement. Le direttive lasciavano ampi margini di discrezionalità agli Stati membri nel recepirle e questo, nei fatti, ha spesso rappresentato un ostacolo all’ingresso degli operatori stranieri nei diversi mercati nazionali». L’effetto sarebbe particolarmente significativo per l’Italia, in quanto non sarebbe più il Codice dei contratti pubblici a disciplinare gli affidamenti sopra le soglie comunitarie. «Per un’impresa estera entrare oggi nel mercato italiano degli appalti non è semplice. Lo vediamo quotidianamente assistendo clienti internazionali. Costruire un mercato realmente unico significa proprio abbattere queste barriere e consentire agli operatori europei di competere con regole davvero uniformi».
Sfida per le amministrazioni
L’ambizione del progetto europeo si scontra però con la realtà organizzativa delle amministrazioni. Se per le grandi centrali di committenza il passaggio potrebbe risultare relativamente agevole, più complesso appare immaginare la stessa evoluzione per migliaia di stazioni appaltanti di piccole e medie dimensioni.
«È proprio questo il punto che considero più delicato», osserva Romitelli. «Immaginare una stazione appaltante italiana, al netto delle grandi centrali di committenza, chiamata ad applicare direttamente un testo di questo tipo significa immaginare un cambiamento enorme. È vero che il regolamento prevede un periodo transitorio e che la piena operatività arriverebbe solo dopo due anni dalla sua entrata in vigore, quindi realisticamente non prima del 2029-2030. Ma resta una trasformazione molto impegnativa». Il tema è sempre quello della professionalizzazione delle amministrazioni. «Da oltre vent’anni parliamo della necessità di rafforzare le competenze delle stazioni appaltanti. Se non siamo riusciti a completare questo percorso finora, è difficile immaginare che possa essere portato a termine nei prossimi due anni. La vera sfida del regolamento sarà proprio questa».
Una riflessione che assume un peso particolare per l’Italia, dove la qualificazione delle stazioni appaltanti è stata introdotta soltanto con il nuovo Codice dei contratti e sta ancora completando la propria fase di attuazione.
Le tre nuove procedure: la negoziazione diventa la regola
Tra le innovazioni più significative della proposta c’è sicuramente la completa riscrittura delle procedure di affidamento. Le sei procedure previste oggi dalle direttive del 2014 vengono sostituite da tre soli modelli. La novità più rilevante è la procedura aperta con negoziazione, destinata a diventare la modalità ordinaria di aggiudicazione. Chiunque potrà presentare un’offerta, ma la stazione appaltante – ribattezzata significativamente “public buyer” – potrà poi aprire una fase negoziale con gli operatori economici per migliorare progressivamente le offerte, fermo restando il divieto di modificare gli elementi dichiarati essenziali nei documenti di gara. Per chi osserva il settore da anni si tratta di un cambiamento epocale. «L’idea che la negoziazione tra amministrazione e imprese sia qualcosa di sospetto, potenzialmente lesivo della par condicio, viene sostanzialmente superata», osserva Romitelli. «La trattativa non rappresenta più un’eccezione ma diventa la regola nella procedura aperta con negoziazione, definita come di default. L’obiettivo è consentire all’amministrazione di costruire insieme agli operatori economici la soluzione migliore».
Accanto alla procedura aperta con negoziazione compaiono altre due nuove modalità. La prima è la procedura dinamica semplificata, destinata agli acquisti ricorrenti di beni e servizi standardizzati. «Nella procedura dinamica semplificata compare un i elemento sicuramente innovativo proposta – sottolinea l’avvocato -. Qualora il numero degli operatori che hanno manifestato interesse superi una determinata soglia, sarà un algoritmo, attraverso una selezione casuale e non discriminatoria, a individuare gli operatori da invitare alla fase di presentazione dell’offerta». Un sistema destinato inevitabilmente ad aprire un nuovo dibattito sul ruolo dell’intelligenza artificiale negli appalti pubblici.
La terza procedura è invece la «Innovation challenge procedure», la sfida per l’innovazione, pensata per affrontare bisogni pubblici ai quali il mercato non è ancora in grado di offrire una risposta. L’amministrazione individua una sfida sociale o tecnologica, gli operatori sviluppano progressivamente soluzioni innovative che vengono testate durante la procedura e, al termine del percorso, il prodotto sviluppato può essere acquistato direttamente. Un modello mirato a rafforzare la collaborazione tra pubblico e privato nella ricerca di nuove tecnologie, ma che in fondo già esiste nel nostro codice. È il partenariato per l’innovazione (articolo 75), sistema pensato per andare a caccia di soluzioni “eccezionali”, non riscontrabili sul mercato, e che anche per questo è stato usato pochissimo, con operazioni che si possono contare sulle dita di una mano. E così sarà probabilmente anche con il nuovo modello Ue, che assomiglia molto a quello che è già in uso qui da noi e dunque non si presenta certo come una novità rivoluzionaria.
Meno barriere all’ingresso, cambia il sistema dei requisiti
Altro capitolo destinato a incidere profondamente anche sul sistema italiano riguarda i criteri di selezione. «La filosofia del regolamento è chiarissima – spiega Romitelli – Le barriere all’ingresso devono diventare l’eccezione, non la regola». I requisiti di partecipazione potranno essere richiesti soltanto quando strettamente necessari e dovranno essere adeguatamente motivati. Soprattutto, l’esperienza maturata negli appalti pubblici non potrà più essere utilizzata automaticamente come criterio di selezione. «Il principio di proporzionalità trova qui la sua massima espansione», aggiunge Romitelli. «La regola diventa quella di non creare ostacoli sproporzionati all’accesso delle imprese, soprattutto alle Pmi. Se una stazione appaltante vorrà imporre requisiti economico-finanziari o esperienziali dovrà spiegare perché siano davvero indispensabili».
Una scelta che punta chiaramente a favorire soprattutto le piccole e medie imprese e i nuovi operatori economici. Ma che inevitabilmente entra in tensione con sistemi, come quello italiano, costruiti proprio attorno alla qualificazione preventiva degli operatori. E che potrebbe modificare anche gli equilibri del mercato. «Le Pmi potrebbero partecipare più direttamente alle gare, anziché limitarsi al ruolo di subappaltatori. È un’apertura molto significativa del mercato». Resta però il tema delle garanzie, su cui si sono già sollevati gli strali di alcune organizzazioni sindacali. «L’eliminazione delle barriere potrebbe forse non consentire di filtrare operatori dotati della necessaria esperienza e solidità finanziaria e potrebbe indebolire negli appalti alcuni necessari presidi. Tuttavia, trasparenza, parità di trattamento, concorrenza, responsabilità, prevenzione della corruzione e delle pratiche collusive continuano ad essere principi guida anche del regolamento e quindi occorrerà trovare un punto di equilibrio». Ma che fine fa il principio per cui ogni appalto deve essere realizzato da chi ha i requisiti per realizzare con l’appalto? «Da quello che si evince dalla proposta di regolamento il bagaglio esperienziale dovrebbe comunque essere più valorizzato come criterio di valutazione all’interno dell’offerta economicamente più vantaggiosa – risponde Romitelli – Il messaggio principale è chiaro: assicurare il più ampio accesso possibile al mercato unico europeo degli appalti».
La preferenza europea entra negli appalti
Se le nuove procedure rappresentano la rivoluzione amministrativa, la preferenza europea costituisce invece il cuore politico della proposta. Per la prima volta il diritto europeo degli appalti introduce strumenti espliciti di tutela dell’industria continentale. «Le amministrazioni potranno riservare determinate gare agli operatori europei o provenienti da Paesi che abbiano sottoscritto accordi internazionali sugli appalti pubblici- sottolinea l’avvocato -. Potranno attribuire penalizzazioni di prezzo/punteggio alle offerte provenienti da operatori di Paesi terzi non coperti dai predetti accordi. Potranno imporre quote minime di componenti di prodotti di origine UE.». E la Commissione potrà rendere obbligatorie queste misure nei settori strategici. E’ probabilmente l’esempio più evidente del fatto che il regolamento utilizza gli appalti come potente leva di politica economica a disposizione dell’Europa», osserva Romitelli. «L’obiettivo della “preferenza europea” è rafforzare la competitività dell’industria europea, la sicurezza economica, l’autonomia strategica dell’Unione e la resilienza delle catene di approvvigionamento».
Il riferimento, anche se ovviamente mai esplicitato nel testo, è soprattutto ai rapporti con la Cina e poi ai grandi mercati non coperti dagli accordi internazionali sugli appalti pubblici. «Una questione sulla quale la giurisprudenza europea si è pronunciata più volte negli ultimi anni. Il regolamento prova ora a fornire una disciplina organica». Ma «naturalmente molto dipenderà da come le singole amministrazioni eserciteranno questa discrezionalità».
La finanza di progetto rischia di restare fuori
Tra gli aspetti che interessano maggiormente il mercato italiano delle infrastrutture c’è poi il silenzio del regolamento sulla finanza di progetto a iniziativa privata. La proposta disciplina le concessioni. Ma non contempla la possibilità che sia il promotore privato a presentare spontaneamente una proposta di intervento da porre poi a gara.
Un’assenza che arriva proprio mentre in Italia Governo e Parlamento stanno cercando di riscrivere l’articolo 193 del Codice dei contratti dopo la sentenza della Corte di giustizia del 5 febbraio che ha cancellato il diritto di prelazione del promotore. Secondo Romitelli il tema merita particolare attenzione. «Se il regolamento dovesse essere approvato nella formulazione attuale, credo che sarebbe molto difficile mantenere una disciplina nazionale sulla finanza di progetto a iniziativa privata. Il regolamento sostituisce integralmente le direttive del 2014 in materia di appalti e concessioni e sarebbe direttamente applicabile. Una disciplina nazionale difforme rischierebbe quindi di porsi in contrasto con il diritto europeo».
Si tratta, precisa la partner di Dla Piper, di una valutazione interpretativa che dovrà naturalmente confrontarsi con l’evoluzione del testo durante il negoziato. Ma il segnale politico appare evidente. Se Bruxelles non reintroducesse espressamente il project financing a iniziativa privata, gli spazi per mantenerlo nei singoli ordinamenti nazionali potrebbero ridursi sensibilmente.
Il negoziato è appena iniziato
Il percorso della riforma resta comunque ancora lungo. La Commissione non ha ancora adottato formalmente la proposta e sul tavolo pesa l’opposizione già manifestata da diciotto governi, Italia compresa, contrari alla sostituzione delle direttive con un regolamento direttamente applicabile. Anche nell’ipotesi di un via libera, serviranno poi il negoziato con Parlamento europeo e Consiglio e un periodo transitorio di due anni prima della piena operatività delle nuove regole.
La partita, insomma, è appena cominciata. Ma la direzione di marcia sembra ormai delineata. Non si discute più soltanto di come aggiudicare un appalto. Si discute del ruolo che gli appalti dovranno svolgere nella costruzione della politica industriale europea dei prossimi decenni.
FONTI Mauro Salerno “Edilizia & Territorio”