Il Tar Calabria dà ragione alla stazione appaltante che ha estratto il cartellino rosso ma alla luce del principio di risultato sarebbe stata utile una richiesta di chiarimento sull’offerta
Qualora la disciplina di gara preveda esplicitamente che l’offerta economica debba essere formulata in termini di ribasso percentuale sull’importo a base d’asta, è legittima l’esclusione del concorrente che abbia invece espresso tale offerta come prezzo di aggiudicazione, cioè importo complessivo richiesto per la prestazione. È questo il principio espresso dal Tar Calabria, 4 aprile 2025, n. 233, che affronta un caso che si presenta con una certa frequenza nello svolgimento delle procedure di gara.
Nell’affermarlo, la pronuncia richiama un orientamento giurisprudenziale che in passato si è andato consolidando sulla base di una lettura delle norme molto attenta al dato testuale e al profilo formale delle regole, in un’ottica di massima tutela del principio di par condicio tra i concorrenti. Resta però da capire se, anche tenuto conto del rinnovato quadro normativo delineato dal Dlgs 36/2023, questa posizione mantenga intatta la sua validità o possa essere rivista in una logica di tipo sostanzialistico.
Il fatto
Un ente locale aveva indetto una procedura aperta per l’affidamento del servizio di raccolta e smaltimento dei rifiuti urbani, da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. Con riferimento all’offerta economica, il disciplinare di gara conteneva una clausola che in maniera esplicita stabiliva, a pena di esclusione, che dovesse essere indicato il ribasso percentuale offerto sull’importo a base di gara. Alla procedura partecipavano solo due concorrenti. Uno dei due veniva escluso dalla stazione appaltante, in quanto la sua offerta economica non conteneva il ribasso percentuale offerto bensì il prezzo di aggiudicazione, risultando così non conforme a quanto richiesto dal disciplinare.
Il provvedimento di esclusione veniva impugnato dal concorrente davanti al giudice amministrativo. Secondo il ricorrente la formulazione dell’offerta nei termini indicati non avrebbe dovuto portare all’esclusione, in quanto la stessa era comunque intellegibile e non si prestava ad alcun dubbio o interpretazione erronea. Infatti, il ribasso percentuale e l’importo già ribassato in realtà sarebbero la stessa cosa, in quanto il primo non sarebbe altro che il risultato di un’operazione matematica consistente nell’applicare la percentuale di ribasso all’importo a base d’asta. E tale operazione matematica non verrebbe in alcun modo ad alterare o modificare il contenuto dell’offerta. Di conseguenza, il provvedimento di esclusione sarebbe illegittimo in quanto frutto di un’interpretazione distorta della clausola del disciplinare di gara, che si porrebbe in contrasto con una serie di principi generali della contrattualistica pubblica, e in particolare i principi di par condicio, del risultato della fiducia, dell’affidamento, di concorrenza, di ragionevolezza e buon andamento.
Il Tar Calabria
Il giudice amministrativo ha respinto il ricorso. Nel motivare la sua decisione, ricorda in primo luogo che l’offerta economica è stata formulata dalla ricorrente in maniera non conforme al disciplinare, essendo stato indicato il prezzo di aggiudicazione nel suo importo complessivo a fronte di una clausola che richiedeva invece l’indicazione del ribasso percentuale sull’importo a base di gara. Dalla lettura della clausola del disciplinare emerge con nettezza che la stessa appare chiara e inequivoca, non prestandosi quindi ad alcun dubbio interpretativo. Non vi è stata quindi alcuna interpretazione distorta da parte dell’ente appaltante – come sostenuto dal ricorrente – ed anzi lo stesso ha adottato l’unico comportamento possibile a fronte di una clausola di gara chiara e inequivoca.
Infatti, il tenore letterale di tale clausola non lasciava alcuno spazio a dubbi interpretativi; di conseguenza, la stessa assume un carattere vincolante non solo nei confronti dei concorrenti ma altresì dello stesso ente appaltante, soggetto al principio generale dell’autovincolo, cioè all’obbligo di applicare le regole che si è dato per lo svolgimento della gara. A sostegno di questa conclusione il Tar Calabria richiama alcuni orientamenti giurisprudenziali che si sono consolidati in passato. In primo luogo, l’affermazione secondo cui l’esclusione prevista dal disciplinare di gara per la mancata indicazione della percentuale di sconto offerta non è contraria ai principi di proporzionalità e ragionevolezza, in quanto la relativa previsione attribuisce certezza al contenuto dell’offerta.
Sotto altro profilo, è stato affermato che il principio della tassatività delle cause di esclusione non risulta violato nel caso in cui l’esclusione sia determinata da carenze gravi e insanabili dell’offerta economica. In particolare, la carenza di un elemento essenziale dell’offerta economica – quale appunto la mancata indicazione della percentuale di ribasso – comporta l’esclusione dalla gara anche qualora il disciplinare nulla dica sul punto. A maggior ragione questa conclusione vale nell’ipotesi in cui vi sia una esplicita clausola che imponga alla commissione di gara di disporre l’esclusione del concorrente in mancanza di un elemento essenziale dell’offerta economica che impedisca di ricostruire la volontà negoziale del concorrente stesso senza compiere ulteriori attività istruttorie.
Ancora, l’incompletezza o indeterminatezza dell’offerta costituisce una violazione del principio di diligenza e autoresponsabilità cui i concorrenti devono ispirare la loro condotta in sede di gara. Per queste ragioni, la carenza dell’offerta non può essere colmata attraverso ragionamenti deduttivi da parte della stazione appaltante, che si tradurrebbero in un effetto manipolativo dell’offerta, in violazione del principio di immodificabilità della stessa, posto anche a tutela della par condicio e della certezza e trasparenza delle regole di gara.
Né, ancora, nel caso in esame la stazione appaltante avrebbe potuto (o dovuto) far ricorso al soccorso istruttorio. L’articolo 101, comma 1 del Dlgs 36 che disciplina l’istituto, contiene alle lettere a) e b) una chiara indicazione che ne preclude l’utilizzo in caso di omissione, inesattezza e irregolarità dell’offerta economica. Tale indicazione è stata peraltro ripresa nel disciplinare di gara, che ha delimitato i confini di legittima applicazione del soccorso istruttorio consentendo da un lato che allo stesso si potesse ricorrere in caso di inesattezza, omissione o irregolarità della domanda di partecipazione e della documentazione amministrativa; dall’altro, escludendo esplicitamente tale possibilità con riferimento alla documentazione che componeva l’offerta tecnica ed economica.
Infine, secondo il Tar Calabria la non irragionevolezza della previsione del disciplinare che impone ai concorrenti l’indicazione dell’offerta economica in termini di ribasso percentuale troverebbe conferma anche nell’indirizzo giurisprudenziale secondo cui, in caso di contrasto tra la percentuale di ribasso e la cifra assoluta prevarrebbe la prima, cosicchè la percentuale di ribasso costituirebbe l’unico parametro da utilizzare per attribuire all’offerta economica il relativo punteggio ai fini della formazione della graduatoria.
I dubbi sulla soluzione del Tar Calabria
La sentenza del giudice amministrativo ha una sua coerenza interna, fondandosi su una interpretazione rigida delle regole della gara in cui viene dato massimo risalto al principio di autoresponsabilità dei concorrenti anche in funzione della più ampia tutela della par condicio. Ed in questo senso, vengono richiamati i precedenti giurisprudenziali sopra citati. Restano tuttavia alcuni dubbi legati sia alla particolarità del caso di specie – che è assimilabile solo ad alcune delle fattispecie rispetto alle quali sono intervenute le pronunce pregresse – sia al mutamento del quadro normativo operato con il Dlgs 36.
Alla luce di entrambi i profili, occorre partire da un dato. Nel caso esaminato non vi è mancanza o incertezza dell’offerta economica, ma solo una diversa formulazione della stessa rispetto alla previsione del disciplinare di gara.
Sotto questo profilo, non appare irragionevole l’obiezione sollevata dal ricorrente secondo cui la diversa formulazione dell’offerta economica non impediva di avere piena conoscenza dell’entità della stessa, essendo sufficiente una semplice operazione matematica per trasformare il prezzo offerto come valore assoluto in ribasso percentuale. In sostanza, la volontà del concorrente in merito al contenuto e alla misura dell’offerta economica era del tutto intellegibile, e non presentava alcun elemento di incertezza oggettiva.
Alla luce di questo dato, vanno rivalutate anche le affermazioni operate dal giudice amministrativo in merito alla preclusione sul corretto utilizzo del soccorso istruttorio.
È infatti vero, come indicato nella pronuncia, che le lettere a) e b) del comma 1 dell’articolo 101 stabiliscono che l’integrazione documentale nonchè la sanatoria di ogni omissione, inesattezza o irregolarità della documentazione di gara non può mai riguardare i contenuti dell’offerta tecnica ed economica. Tuttavia occorre anche considerare la previsione del successivo comma 3, secondo cui la stazione appaltante può sempre richiedere chiarimenti sui contenuti dell’offerta tecnica e dell’offerta economica, con obbligo del concorrente di dare riscontro nel termine fissato dalla stessa stazione appaltante. L’unico (importante) limite posto dalla norma è che i chiarimenti resi dal concorrente non possono modificare il contenuto dell’offerta tecnica ed economica.
Alla luce di questa disciplina complessiva, la questione che si pone nel caso di specie è se la formulazione dell’offerta economica in termini di prezzo complessivo (cioè di valore assoluto) piuttosto che di ribasso percentuale possa essere considerata – tenuto conto della chiara indicazione contenuta nel disciplinare di gara – una integrazione documentale o una irregolarità/inesattezza ovvero un mero elemento di incertezza relativa suscettibile di richiesta di chiarimento da parte della stazione appaltante. Nel primo caso l’irregolarità non sarebbe sanabile e dovrebbe portare – come avvenuto nel caso di specie – all’esclusione del concorrente. Mentre nella seconda ipotesi, potrebbe essere attivato il soccorso istruttorio in funzione chiarificatrice, consentendo così al concorrente di esprimere l’offerta economica in termini di ribasso percentuale, attraverso una semplice operazione matematica sul prezzo indicato come valore assoluto.
La sentenza del Tar Calabria sceglie la prima soluzione, ritenendola quella di maggior tutela del principio della par condicio e di quelli correlati di concorrenzialità e trasparenza.
Tuttavia la seconda soluzione appare quella maggiormente aderente al nuovo quadro normativo derivante dall’entrata in vigore del Dlgs 36, specialmente alla luce del principio del risultato di cui all’articolo 1. Tale principio, come noto, impone alle stazioni appaltanti di improntare la loro attività in sede di affidamento (e anche di esecuzione) del contratto al perseguimento del miglior risultato, così da assicurare la massima tempestività e il migliore rapporto possibile tra qualità e prezzo, nel rispetto dei principi di legalità, trasparenza e concorrenza.
Consentire un chiarimento sull’offerta presentata – secondo la declinazione del soccorso istruttorio disciplinata dal comma 3 dell’articolo 101 – che si traduca nella mera trasformazione del prezzo complessivo indicato in ribasso percentuale appare in linea con il principio del risultato, né sembra porsi in contrasto con i principi di legalità, trasparenza e concorrenza che vanno coordinati con il primo.
L’offerta infatti non viene modificata nel suo contenuto e nella sua entità, ma viene solo effettuata un’operazione matematica di tipo basico. E se in questo modo la stazione appaltante viene ad affidare il contratto a un concorrente la cui offerta appare la migliore sotto il profilo qualità prezzo, viene raggiunto nella maniera più efficace il risultato sostanziale senza che siano violati i principi di legalità, trasparenza e concorrenza.
FONTI Roberto Mangani “Enti Locali & Edilizia”