Guida allo strumento più utilizzato dalle amministrazioni con una proposta per coniugare semplificazione e trasparenza
Il tema dell’affidamento diretto nei contratti pubblici continua ad essere al centro dell’attenzione, spesso anche mediatica. Recentemente è stato oggetto di ulteriori interventi giurisprudenziali e ha trovato ampio spazio nella Relazione annuale dell’ Anac al Parlamento. In particolare, due recenti e quasi contemporanee sentenze del Tar Campania si sono occupate di alcuni profili procedurali. L’Anac a sua volta ha evidenziato l’ampia diffusione dell’affidamento diretto – specie nel settore dei servizi e delle forniture – sottolineando rischi e criticità connesse.
In questo contesto può essere utile una ricognizione dei principali orientamenti giurisprudenziali sul tema, anche al fine di meglio comprendere i rilievi dell’ Anac e ipotizzare qualche possibile correttivo al quadro normativo vigente.
Affidamento diretto e procedimentalizzazione della scelta
Sotto questo profilo occorre partire dalle previsioni normative. L’articolo 50 del Dlgs 36/2023 prevede che l’affidamento diretto possa essere operato anche senza preventiva consultazione di più operatori economici.
L’Allegato I.1 contenente le definizioni rilevanti, specifica che l’affidamento diretto si qualifica come affidamento operato senza una procedura di gara, nel quale, anche nel caso di previo interpello di più operatori economici, la scelta è operata discrezionalmente dalla stazione appaltante (articolo 3, lettera d).
La combinazione delle due previsioni normative fissa dunque in maniera chiara alcuni concetti:
a) l’affidamento diretto non può in alcun modo essere assimilato a una procedura di gara;
b) la consultazione preventiva di più operatori è meramente facoltativa;
c) anche qualora tale consultazione venga svolta, la scelta del contraente da parte dell’ente appaltante rimane ampiamente discrezionale.
Questi principi vanno tenuti fermi. Ma gli stessi non implicano che non vi possa essere una qualche forma di procedimentalizzazione – più o meno marcata – dell’attività di selezione dell’ente appaltante.
La giurisprudenza consolidata ha tuttavia ripetutamente affermato che l’eventuale procedimentalizzazione dell’affidamento diretto, mediante l’acquisizione di una pluralità di preventivi e anche la fissazione di criteri di selezione delle offerte non trasforma l’affidamento diretto in una procedura di gara. L’eventuale acquisizione di più offerte non rende l’affidamento diretto una gara in senso proprio, trattandosi comunque di un mero confronto di preventivi che lascia un’ampia discrezionalità di scelta in capo all’ente appaltante, che deve motivare non in una logica di comparazione ma solo in termini di economicità e di rispondenza dell’offerta alle proprie esigenze (tra tutte, Cons. Stato, Sez. V, 15 gennaio 2024, n. 503).
In questa logica altra giurisprudenza ha evidenziato come nell’affidamento diretto prevalgano esigenze di semplificazione e le eventuali offerte pervenute devono qualificarsi come mere proposte contrattuali, rispetto alle quali l’ente appaltante non è obbligato a un confronto comparativo strutturato né a una valutazione qualitativa delle stesse (Tar Lombardia, 11 giugno 2024, n. 1778).
Ne consegue che la scelta del contraente – proprio in quanto connotata da un’amplissima discrezionalità dell’ente appaltante – è soggetta al sindacato del giudice amministrativo entro limiti molto ristretti, e cioè può essere censurata solo nell’ipotesi in cui la stessa evidenzi degli elementi di palese arbitrarietà o irragionevolezza o evidente travisamento dei fatti (tra le altre, Consiglio di Stato, Sez. IV, 22 novembre 2024, n. 9404).
La discrezionalità nella scelta – sia pure molto ampia – non è tuttavia assoluta. In primo luogo, al fine di evitare che sconfini nell’arbitrarietà, è necessario che l’ente appaltante supporti la scelta con un’adeguata motivazione. In secondo luogo, deve rispettare gli eventuali limiti che lo stesso ente appaltante abbia preventivamente deciso di autoimporsi. Significativa in questo senso è una pronuncia del Tar Lombardia, 10 dicembre 2024, n. 3592, in cui l’ente appaltante in sede di sollecitazione al mercato aveva previsto che la valutazione delle offerte sarebbe avvenuta unicamente sulla base del criterio del minor prezzo.
Successivamente lo stesso ente appaltante aveva tuttavia preso in considerazione anche elementi qualitativi dell’offerta, giungendo a compilare una graduatoria. Questo comportamento è stato ritenuto illegittimo dal giudice amministrativo, poiché l’affidamento è stato disposto a favore non del soggetto che ha offerto il prezzo più basso – secondo l’indicazione originariamente comunicata ai concorrenti – bensì a favore dell’offerta che è stata ritenuta migliore sotto il profilo qualitativo.
Affidamento diretto e principio di rotazione
La recente sentenza del Tar Campania, Sez. I, 8 maggio 2025, n. 3671, ha affermato il principio secondo cui nel caso di affidamento diretto, anche nell’ipotesi in cui sia preceduto da un avviso pubblico aperto a tutti gli operatori interessati senza limiti numerici, non si applica la deroga al principio di rotazione che consente la partecipazione alla procedura anche del contraente uscente.
Questa affermazione del giudice amministrativo trova la sua ragione in un’interpretazione letterale dell’articolo 49, comma 5 del Dlgs 36, secondo cui il principio di rotazione non si applica per i contratti affidati con le procedure di cui all’articolo 50, comma 1, lettere c), d) ed e), qualora tali procedure si articolino sulla base di un’indagine di mercato che non abbia previsto limiti al numero di operatori economici da invitare alle procedure stesse.
Secondo il giudice amministrativo, il riferimento testuale alle lettere c), d), ed e) del comma 1 dell’articolo 50 circoscrive la deroga al principio di rotazione esclusivamente alle procedure negoziate, e non anche all’affidamento diretto, per quanto anch’esso sia preceduto da un’indagine di mercato aperta alla partecipazione di tutti gli operatori potenzialmente interessati.
Questa conclusione trova conferma in alcuni precedenti giurisprudenziali (Tar Puglia, 29 gennaio 2025, n.138; Tar Lombardia, 7 gennaio 2025, n. 28). Si tratta tuttavia di un’interpretazione ancorata in maniera univoca al dato letterale della norma, cioè al riferimento esplicito alle sole procedure negoziate.
Viene invece del tutto trascurata la ratio della disposizione. Se infatti tale ratio è da individuarsi nella non necessità di applicare il principio di rotazione nel caso in cui il mercato sia sollecitato in maniera aperta e senza alcun limite alla partecipazione degli operatori interessati, ciò avviene anche nell’ipotesi di affidamento diretto preceduto da un avviso pubblico che abbia le suddette caratteristiche. Un’indicazione in questo senso si trova in altra pronuncia del giudice amministrativo, che ha appunto ritenuto applicabile la deroga al principio di rotazione anche nell’ipotesi di affidamento diretto preceduto da un’indagine di mercato aperta a tutti i soggetti interessati (Tar Calabria, 29 maggio 2024, n. 848).
L’accesso agli atti
In coerenza con l’orientamento consolidato in merito ai caratteri propri dell’affidamento diretto che lo distinguono da una gara anche in presenza di regole procedimentali che l’ente appaltante abbia inteso stabilire, è stato ritenuto che un operatore che non sia stato invitato a presentare il relativo preventivo non abbia diritto all’accesso agli atti (Consiglio di Stato, Sez. V, 18 febbraio 2025, n.1353).
Ciò in quanto tale operatore, non essendo qualificabile come concorrente in senso proprio, non ha alcun interesse qualificato e differenziato alla conoscenza degli atti e in particolare dell’offerta tecnica dell’affidatario. Gli operatori di mercato possono contestare la decisione dell’ente appaltante di procedere all’affidamento diretto, ma non gli esiti della procedura informale cui gli stessi non hanno preso parte, né quindi possono rivendicare l’accesso agli atti di tale procedura.
I costi della manodopera
Anche nell’affidamento diretto i preventivi/offerte devono contenere l’indicazione dei costi della manodopera, a pena di esclusione (Tar Calabria, 17 giugno 2024, n. 958).
Il principio è stato confermato anche dall’Anac nella Deliberazione 396/2024. Infatti, l’articolo 108, comma 9 del Dlgs 36 prevede l’obbligatoria indicazione dei costi della manodopera e degli oneri di sicurezza aziendali in termini generalizzati per tutte le offerte economiche, quindi qualunque sia la modalità di affidamento prescelta dall’ente appaltante.
Non vi è quindi alcuna ragione per ritenere che tale obbligo non sussista nel caso di affidamento diretto, trattandosi di norme imperative volte a tutelare interessi generali e sovraordinati, quali la salute pubblica e la sicurezza sui luoghi di lavoro.
Le concessioni
Il Dlgs 36 ha dettato una disciplina autonoma per le concessioni, del tutto distinta da quella prevista per i contratti di appalto. In questo quadro, le modalità di affidamento delle concessioni di importo inferiore alla soglia comunitaria sono quelle indicate all’articolo 187 e cioè il ricorso alla procedura negoziata senza preventiva pubblicità con l’invito di almeno dieci operatori, se esistenti sul mercato.
Sulla base di questi presupposti, è stato ritenuta illegittima la scelta di un ente locale di ricorrere all’affidamento diretto della concessione per il servizio di ripristino della sicurezza stradale di importo inferiore alla soglia comunitaria, dovendosi utilizzare obbligatoriamente la procedura negoziata (Tar Emilia Romagna, 18 giugno 2024, n. 155).
Affidamento diretto tra semplificazione e trasparenza
Come accennato all’inizio l’Anac nella sua Relazione annuale al Parlamento ha posto l’accento – con qualche preoccupazione – sul ricorso molto ampio che le stazioni appaltanti fanno all’affidamento diretto, specie nel settore dei servizi e delle forniture.
Sempre nella Relazione veniva indicata come un’occasione mancata in sede di Decreto correttivo l’innalzamento delle soglie per gli affidamenti diretti.
Una valutazione computa di queste considerazioni non può ignorare una premessa di base. La modalità dell’affidamento diretto per gli appalti di importo più contenuto nasce da una condivisibile esigenza di semplificazione procedurale. La semplificazione, specie nella sua declinazione più accentuata, si accompagna tuttavia anche a un minor grado di trasparenza e concorrenzialità. L’obiettivo ottimale sarebbe quindi quello di avere un quadro normativo che consenta di perseguire un corretto equilibrio tra semplificazione e trasparenza.
Sotto questo profilo, vi sono almeno due direttrici che dovrebbero essere valorizzate, entrambe rilevate sempre nella Relazione dell’Anac.
La prima riguarda il rischio del frazionamento artificioso. Il divieto del frazionamento artificioso è previsto dall’articolo 14, comma 6 del Dlgs 36, che ribadisce un principio consolidato della disciplina dei contratti pubblici. Si tratta evidentemente di rendere effettivo e cogente tale divieto, il che può avvenire attraverso un controllo diffuso dei comportamenti degli enti appaltanti, affidato principalmente agli operatori del settore che possono agire con segnalazioni o richieste di pareri all’Anac o in ultima istanza ricorrendo al giudice amministrativo.
La seconda direttrice di intervento è di natura procedurale. La citata Relazione dell’Anac evidenzia come il ricorso quanto meno a un confronto comparativo possa costituire un efficace strumento di tutela per gli stessi funzionari pubblici, che in questo modo possono più agevolmente resistere a interferenze e pressioni esterne.
Si potrebbe allora ipotizzare una modifica normativa che imponga che l’affidamento diretto debba sempre essere preceduto da un confronto competitivo, sia pure con modalità semplificate e senza alterare in profondità la discrezionalità dell’ente appaltante nella scelta del contraente.
Questa soluzione potrebbe rappresentare un efficace punto di equilibrio tra le esigenze di semplificazione e di trasparenza, mettendo nel contempo l’ente appaltante nelle condizioni di conoscere la risposta del mercato per poter procedere al successivo affidamento diretto con maggiore cognizione di causa.
FONTI Roberto Mangani “Enti Locali & Edilizia”