È legittima la rinegoziazione dei prezzi con il secondo classificato dopo la risoluzione del contratto? Analisi normativa e operativa con il nuovo Codice.
Si deve procedere alla risoluzione di un contratto di appalto ex art. 108 del D.Lgs 50/2016, la cui offerta è stata presentata prima del 31 dicembre 2021. L’opera è stata realizzata per circa il 40%, con applicazione della compensazione ex art 26 del D.Lgs. 50/2022 ai SAL emessi fino a marzo 2023, ultimo SAL emesso prima dell’abbandono del cantiere.
Si “dovrebbe” procedere allo scorrimento della graduatoria, chiedendo al secondo classificato della gara svolta nel 2020 se è disponibile a proseguire i lavori. Si pone il problema dei prezzi offerti, oggi non più congrui. L’incremento dei prezzi del prezziario 2025 rispetto al 2020 è mediamente del +40%.
La nuova impresa consultata può chiedere la rinegoziazione prima della stipula del nuovo contratto? A parte il problema della copertura finanziaria dei maggiori costi, è legittima una rinegoziazione per riequilibrare l’offerta prima della stipula del nuovo contratto? Quale riferimento normativo lo consentirebbe? Oppure si può solo stipulare il contratto con i prezzi offerti e poi procedere con la compensazione per i lavori fatti nel 2025 (ed eventualmente nel 2026 se l’istituto viene prorogato) con le regole del D.Lgs 50/2022?
Il dubbio è se prevale il principio di completare l’opera con il secondo classificato oppure se, essendo ormai mutate le condizioni economiche e non essendo possibile rinegoziare l’offerta, si debba procedere a interpellare comunque i concorrenti in graduatoria, constatare l’impossibilita di proseguire i lavori con i prezzi dell’offerta, redigere un progetto di completamento con prezzi aggiornati, verificare e validare e, quindi, indire una nuova gara.
L’esperto risponde
Partiamo con il verificare cosa ci dice in termini di risoluzione sia il D.Lgs. n. 50/2016 che oggi il D.Lgs. n. 36/2023.
Art. 108, commi 5 e 8, del D.Lgs. n. 50/2016 – “Risoluzione”
“5. Nel caso di risoluzione del contratto l’appaltatore ha diritto soltanto al pagamento delle prestazioni relative ai lavori, servizi o forniture regolarmente eseguiti, decurtato degli oneri aggiuntivi derivanti dallo scioglimento del contratto”.
“8. Nei casi di cui ai commi 2 e 3, in sede di liquidazione finale dei lavori, servizi o forniture riferita all’appalto risolto, l’onere da porre a carico dell’appaltatore è determinato anche in relazione alla maggiore spesa sostenuta per affidare ad altra impresa i lavori ove la stazione appaltante non si sia avvalsa della facoltà prevista dall’articolo 110, comma 1”.
Art. 110, commi 1 e 2, del D.Lgs. n. 50/2016 – “Procedure di affidamento in caso di liquidazione giudiziale dell’esecutore o di risoluzione del contratto e misure straordinarie di gestione”
“1. Fatto salvo quanto previsto ai commi 3 e seguenti, le stazioni appaltanti, in caso di liquidazione giudiziale, di liquidazione coatta e concordato preventivo, ovvero di risoluzione del contratto ai sensi dell’articolo 108 ovvero di recesso dal contratto ai sensi dell’articolo 88, comma 4-ter, del decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159, ovvero in caso di dichiarazione giudiziale di inefficacia del contratto, interpellano progressivamente i soggetti che hanno partecipato all’originaria procedura di gara, risultanti dalla relativa graduatoria, al fine di stipulare un nuovo contratto per l’affidamento dell’esecuzione o del completamento dei lavori, servizi o forniture”.
“2. L’affidamento avviene alle medesime condizioni già proposte dall’originario aggiudicatario in sede in offerta”.
Art. 122, commi 5 e 6, del D.Lgs. n. 36/2023 – “Risoluzione”
“5. In tutti i casi di risoluzione del contratto l’appaltatore ha diritto soltanto al pagamento delle prestazioni relative ai lavori, servizi o forniture regolarmente eseguiti”.
“6. Nei casi di risoluzione del contratto di cui ai commi 1, lettere c) e d), 2, 3 e 4, le somme di cui al comma 5 sono decurtate degli oneri aggiuntivi derivanti dallo scioglimento del contratto, e in sede di liquidazione finale dei lavori, servizi o forniture riferita all’appalto risolto, l’onere da porre a carico dell’appaltatore è determinato anche in relazione alla maggiore spesa sostenuta per il nuovo affidamento, se la stazione appaltante non si sia avvalsa della facoltà prevista dall’articolo 124, comma 2, primo periodo”.
Art. 124, commi 1 e 2, del D.Lgs. n. 36/2023 – “Esecuzione o completamento dei lavori, servizi o forniture nel caso di procedura di insolvenza o di impedimento alla prosecuzione dell’affidamento con l’esecutore designato”
“1. Fatto salvo quanto previsto dai commi 4 e 5, in caso di liquidazione giudiziale, di liquidazione coatta e concordato preventivo, oppure di risoluzione del contratto ai sensi dell’articolo 122 o di recesso dal contratto ai sensi dell’articolo 88, comma 4-ter, del codice delle leggi antimafia e delle misure di prevenzione, di cui al decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159, oppure in caso di dichiarazione giudiziale di inefficacia del contratto, le stazioni appaltanti interpellano progressivamente i soggetti che hanno partecipato all’originaria procedura di gara, risultanti dalla relativa graduatoria, per stipulare un nuovo contratto per l’affidamento dell’esecuzione o del completamento dei lavori, servizi o forniture, se tecnicamente ed economicamente possibile”.
“2. L’affidamento avviene alle medesime condizioni già proposte dall’originario aggiudicatario in sede in offerta. Le stazioni appaltanti possono prevedere nei documenti di gara che il nuovo affidamento avvenga alle condizioni proposte dall’operatore economico interpellato”.
In linea di principio direi che la ratio della norma in generale e quella dell’appalto in essere nello specifico – che era il D.Lgs. n. 50/2016 – prevede che si “possa” procedere a sentire la disponibilità degli altri concorrenti in graduatoria a proseguire alle stesse condizioni dall’originario aggiudicatario (il D.Lgs. n. 36/2023 ha invece previsto la possibilità per le stazioni appaltanti di prevedere nei documenti di gara la possibilità che le condizioni da applicare fossero quelle dell’offerente interpellato), sia di ribasso che di prezzi ed applicare poi le necessarie compensazioni secondo l’art. 26 del D.Lgs. n. 50/2022 (Decreto Aiuti), ferma restando la necessaria copertura delle maggiori somme dovute a titolo di compensazione.
Art. 26, comma 1, secondo, quarto e quinto periodo, del D.Lgs. n. 50/2022 – “Disposizioni urgenti in materia di appalti pubblici di lavori”
“1. … I maggiori importi derivanti dall’applicazione dei prezzari di cui al primo periodo, al netto dei ribassi formulati in sede di offerta, sono riconosciuti dalla stazione appaltante nella misura del 90 per cento, nei limiti delle risorse di cui al quarto e quinto periodo, nonché di quelle trasferite alla stazione appaltante a valere sulle risorse dei fondi di cui al comma 4. … Il pagamento è effettuato, al netto delle compensazioni eventualmente già riconosciute o liquidate, ai sensi dell’articolo 106, comma 1, lettera a), del codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, entro i termini di cui all’articolo 113-bis, comma 1, primo periodo, del medesimo decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, utilizzando, nel limite del 50 per cento, le risorse appositamente accantonate per imprevisti nel quadro economico di ogni intervento, fatte salve le somme relative agli impegni contrattuali già assunti, e le eventuali ulteriori somme a disposizione della medesima stazione appaltante e stanziate annualmente relativamente allo stesso intervento. Ai fini del presente comma, possono, altresì, essere utilizzate le somme derivanti da ribassi d’asta, qualora non ne sia prevista una diversa destinazione sulla base delle norme vigenti, nonché le somme disponibili relative ad altri interventi ultimati di competenza della medesima stazione appaltante e per i quali siano stati eseguiti i relativi collaudi o emessi i certificati di regolare esecuzione, nel rispetto delle procedure contabili della spesa e nei limiti della residua spesa autorizzata disponibile alla data di entrata in vigore del presente decreto”.
Dopodiché interviene l’accesso al fondo previsto dai commi successivi sempre dell’art. 26 del D.Lgs. n. 50/2022 e sempre che vi sia il riconoscimento, la proroga e la copertura dello stesso.
Questo aspetto solleva rilevanti perplessità applicative perché non risulta chiaro sotto il profilo sistematico come possa verificarsi che, se un “diritto” venga riconosciuto, questo non sia automaticamente garantita la relativa copertura finanziaria, la questione solleva rilevanti criticità sul piano applicativo, suscettibili di contenzioso, che potrebbero esporre l’amministrazione a un contenzioso con esiti sfavorevoli per le stazioni appaltanti ma, trattandosi di profili giuridici delicati, si rimanda alle valutazioni dell’ufficio legale.
Abbiamo detto “possa” perché l’art. 108, comma 8, del D.Lgs. n. 50/2016, parla di “facoltà”, anche se invece poi l’art. 110, comma 1, del D.Lgs. n. 50/2016, è più netto nella definizione dicendo “interpellano”.
Possiamo interpretare ragionevolmente il concetto in questi termini: “interpellano se hanno aderito alla facoltà”.
Quale strada scegliere
Fra D.Lgs. n. 50/2016 e D.Lgs. n. 36/2023 non vi sono sostanziali modifiche da segnalare.
Quindi “scelta” la strada dell’interpello di fronte all’impossibilità di proseguire con i residui concorrenti allora si può pensare di fare un progetto di completamento aggiornato sia nei prezzi che nelle regole del gioco ma in quel caso da ribandire con nuova gara ed a quel punto però i nuovi oneri di adeguamento del prezzario trovo difficile che possano essere coperti dal Decreto Aiuti e relativi fondi ma solo rimessi in danno all’appaltatore uscente.
Anzi, in altre parole lo trovo impossibile perché a quel punto la strada del Decreto Aiuti non la vedo proprio applicabile e la norma recita nell’art. 122, comma 6, del D.Lgs. n. 36/2023 (ma il D.Lgs. n. 50/2016 era analogo), chiaramente: “l’onere da porre a carico dell’appaltatore è determinato anche in relazione alla maggiore spesa sostenuta per il nuovo affidamento”.
Seppur quindi la strada mi sembra abbastanza tracciata non nascondo che intravedo delle criticità come un possibile ritorno di contenzioso da parte dell’appaltatore uscente pronto a sostenere che l’onere dei nuovi prezzi, se non in tutto ma in parte ovvero nei limiti del riconoscimento previsto dal Decreto Aiuti sarebbe stato comunque un onere che la stazione appaltante avrebbe comunque dovuto sostenere.
Avendo parlato di “facoltà” in riguardo alla consultazione della graduatoria possiamo decidere quindi di aderire fin da subito a rimodulare un progetto di completamento ma lo scenario rimane lo stesso ed il recupero delle cifre deve essere fatto in danno e questo determina sempre dei punti interrogativi e delle incertezze sia sui tempi che sulla concretizzazione dei crediti.
Scorrere la graduatoria è forse la strada più veloce ed indolore ed a quel punto ribandire nuova gara diventa l’“extrema ratio”, anche se in termini procedurali forse più trasparente e lineare.
Al di là delle possibilità diverse che ci sono, come sempre ci individuano dei “pro” e dei “contro”; quindi, il tutto non può che passare da una valutazione discrezionale ma motivata e ponderata della stazione appaltante di tutte le variabili in gioco.
Rinegoziare?
Rinegoziare scegliendo la strada dell’interpello non la trovo una posizione percorribile e mi sembra neanche contemplata dalla norma (ricordiamoci sempre che il principio di immutabilità/immodificabilità dell’offerta di parità di trattamento è fondamento della “par condicio” della “lex specialis”), sicuramente con il D.Lgs. n. 50/2016, mentre con il D.Lgs. n. 36/2023 avrei visto qualche “chance” in più essendoci il principio di rinegoziazione contrattuale (art. 9), ma sicuramente non su questa materia e questa fattispecie essendo la “revisione prezzi” rientrata di diritto e pienamente nel corpo normativo e non più affidata a dispositivi emergenziali.
Avrei visto qualche “chance” in più, ma sempre in corso d’opera e non prima della stipulazione del “contratto” visto che l’art. 9 del D.Lgs. n. 36/2023 si riferisce specificatamente ad esso e quindi ad un oggetto che è già stato stipulato e comunque anche il D.Lgs. n. 36/2023 sulla materia dell’interpello ha mantenuto la medesima filosofia.
Del resto, gli articoli ed i commi che abbiamo letto mi sembrano abbastanza chiari, al di là di qualche leggera diversità fra D.Lgs. n. 50/2016 e D.Lgs. n. 36/2023 si rimanda “alle condizioni originarie dell’offerta”; quindi, la rinegoziazione non è prevista.
Ma anche in questo caso ci possono essere sempre dei limiti e magari un giorno esce un Tar che ci smentisce configurando la condizione di interpello come un qualcosa che si sviluppa proprio in corso d’opera e quindi una “sopravvenienza” a tutti gli effetti.
Principio di conservazione dell’equilibrio contrattuale
Art. 9 del D.Lgs. n. 36/2023 – “Principio di conservazione dell’equilibrio contrattuale”
“1. Se sopravvengono circostanze straordinarie e imprevedibili, estranee alla normale alea, all’ordinaria fluttuazione economica e al rischio di mercato e tali da alterare in maniera rilevante l’equilibrio originario del contratto, la parte svantaggiata, che non abbia volontariamente assunto il relativo rischio, ha diritto alla rinegoziazione secondo buona fede delle condizioni contrattuali. Gli oneri per la rinegoziazione sono riconosciuti all’esecutore a valere sulle somme a disposizione indicate nel quadro economico dell’intervento, alle voci imprevisti e accantonamenti e, se necessario, anche utilizzando le economie da ribasso d’asta”.
“2. Nell’ambito delle risorse individuate al comma 1, la rinegoziazione si limita al ripristino dell’originario equilibrio del contratto oggetto dell’affidamento, quale risultante dal bando e dal provvedimento di aggiudicazione, senza alterarne la sostanza economica”.
“3. Se le circostanze sopravvenute di cui al comma 1 rendono la prestazione, in parte o temporaneamente, inutile o inutilizzabile per uno dei contraenti, questi ha diritto a una riduzione proporzionale del corrispettivo, secondo le regole dell’impossibilità parziale”.
“4. Le stazioni appaltanti e gli enti concedenti favoriscono l’inserimento nel contratto di clausole di rinegoziazione, dandone pubblicità nel bando o nell’avviso di indizione della gara, specie quando il contratto risulta particolarmente esposto per la sua durata, per il contesto economico di riferimento o per altre circostanze, al rischio delle interferenze da sopravvenienze”.
“5. In applicazione del principio di conservazione dell’equilibrio contrattuale si applicano le disposizioni di cui agli articoli 60 e 120”.
Ultima riflessione, fermo restando quanto sopra detto, sull’entità della variazione dei prezzi nel caso di specie pari a circa il 40% e che rimanda alla valutazione discrezionale della stazione appaltante sulla strada da intraprendere.
Tale variazione non è cosa da poco, stiamo parlando di un’aliquota doppia rispetto ad un “quinto d’obbligo”, ad una variazione che, se nell’ambito di una variante potrebbe portare da un atto di sottomissione verso un atto aggiuntivo e quindi nuove e diverse condizioni contrattuali.
Tutto ciò per dire che nel caso in esame la variazione non sembra così marginale ma potrebbe determinare e configurare una modifica sostanziale della primogenita offerta, modificandone anche i presupposti originari di gara e accesso alla stessa e quindi far pensare di valutare concretamente anche la strada di redigere un nuovo progetto ed indire una nuova gara, forse è più penalizzante economicamente nel breve periodo ma più lineare e trasparente, come anche sopra richiamato.
FONTI Marco Abram “LavoriPubblici.it”