Partendo da una sentenza relativa a un’impresa commissariata per interdittiva antimafia Palazzo Spada spiega come applicare le regole del codice appalti alla luce del principio di risultato
Qualora un’impresa aggiudicataria di un contratto di appalto sia stata destinataria di un’informativa antimafia interdittiva e successivamente ammessa al controllo giudiziario che ne sospende l’efficacia, la risoluzione del contratto non opera automaticamente qualora non sia stato completato il procedimento di aggiornamento della richiamata informativa antimafia. Questa ipotesi non è infatti assimilabile a quella in cui nei confronti dell’appaltatore sia intervenuto in corso di esecuzione un provvedimento definitivo di applicazione di una misura di prevenzione antimafia, che l’ordinamento prevede quale causa di risoluzione automatica del contratto.
Di conseguenza, nell’ipotesi indicata la stazione appaltante gode di un margine di discrezionalità nel valutare se procedere o meno alla risoluzione del contratto di appalto. Questa discrezionalità deve essere esercitata in coerenza con il principio del risultato, e quindi tenendo conto tra l’altro dello stato di esecuzione del contratto e dell’opportunità di proseguire il rapporto piuttosto che di interromperlo affidando ad altro soggetto l’esecuzione delle prestazioni residue.
Si è espresso in questi termini il Consiglio di Stato, Sez. III, 10 marzo 2025, n. 1937, che al di là del caso di specie sancisce l’importante principio secondo cui le ipotesi di risoluzione del contratto previste dall’articolo 122 del Dlgs 36 vanno interpretate restrittivamente. Principio che ha peraltro conseguenze di carattere più generale in tema di definizione del potere discrezionale – piuttosto che di obbligo – che la stazione appaltante è chiamata ad esercitare ai fini dell’eventuale risoluzione del contratto di appalto.
Il fatto
Un’impresa affidataria di un contratto di appalto, dopo essere stata sottoposta a un’informativa antimafia a carattere interdittivo, veniva successivamente ammessa al controllo giudiziario ai sensi dell’articolo 34-bis del Dlgs 159/2011 (Codice antimafia). Il controllo giudiziario sospende l’efficacia dell’informativa antimafia per un periodo di tempo predeterminato. Al termine di tale periodo può essere attivato il procedimento di aggiornamento che può portare anche alla revoca della misura di prevenzione.
Nel caso di specie, essendo scaduto il periodo di validità del controllo giudiziario ed essendo in corso il procedimento di aggiornamento, la stazione appaltante procedeva alla risoluzione del contratto di appalto nei confronti dell’impresa. Ciò sul presupposto che, essendo venuti meno gli effetti sospensivi dell’informativa collegati al controllo giudiziario, la stessa informativa aveva pienamente riespanso la sua efficacia quale causa ostativa alla titolarità di contratti pubblici.
L’impresa impugnava il procedimento di risoluzione del contratto davanti al giudice amministrativo, contestandone la legittimità. Il Tar Marche accoglieva il ricorso, in applicazione di una concezione sostanzialistica del principio di continuità del possesso dei requisiti. Nello specifico, il giudice di primo grado ha ritenuto dirimente la circostanza che la stazione appaltante fosse consapevole fin dal momento dell’aggiudicazione che nel periodo di vigenza del contratto vi sarebbe stata un’interruzione nel possesso continuativo del requisito generale collegato alla mancanza di misure interdittive antimafia da parte dell’impresa affidataria, posto che era noto che il controllo giudiziario avrebbe cessato i suoi effetti sospensivi prima dell’ultimazione dei lavori. Né era ipotizzabile che il procedimento di aggiornamento si concludesse in tempo utile a ripristinare in capo all’impresa il requisito indicato.
La decisione del Tar Marche è stata impugnata dalla stazione appaltante davanti al Consiglio di Stato.
Il Consiglio di Stato.
Palazzo Spada ha confermato la decisione del primo giudice, sia pure con argomentazioni parzialmente diverse e per alcuni aspetti più interessanti in termini di principi generali. Nello specifico, il Consiglio di Stato ha articolato il suo ragionamento su una serie di affermazioni consequenziali tutte indirizzate a censurare la scelta della stazione appaltante di procedere alla risoluzione del contratto.
In primo luogo, il principio di continuità nel possesso dei requisiti di partecipazione alla gara, sia pure nella sua accezione più rigorosa, non ha portata assoluta ma ammette deroghe ed eccezioni in relazione a casi particolari.
In secondo luogo, occorre considerare che il procedimento di aggiornamento della misura interdittiva – che può portare anche alla revoca della stessa – conseguente alla scadenza del periodo di controllo giudiziario, sconta delle tempistiche che rendono inevitabile che medio tempore vi sia un’interruzione nel possesso dello specifico requisito di partecipazione.
Né si può ritenere che questa considerazione sia da ritenere superata dall’obiezione secondo cui l’impresa avrebbe potuto ovviare a questa situazione formulando la richiesta di aggiornamento prima della scadenza del controllo giudiziario. Infatti, anche a voler ammettere tale possibilità, non vi sarebbe comunque stata alcuna certezza in merito all’effettivo raggiungimento del risultato, e cioè il possesso del requisito di partecipazione in esame senza soluzione di continuità. E ciò per la semplice ragione che non ci può essere alcuna ragionevole certezza sui tempi di conclusione dell’istruttoria procedimentale.
Appare peraltro dirimente la circostanza – già chiaramente evidenziata dal primo giudice – che la stazione appaltante già al momento dell’aggiudicazione e successivamente in sede di stipula del contratto era pienamente consapevole dell’esistenza della misura interdittiva, nonché della relativa sospensione a seguito dell’ammissione al controllo giudiziario. Di conseguenza era ragionevolmente in grado di prevedere, tenuto conto della durata prevista per lo svolgimento delle prestazioni, che in corso di esecuzione sarebbe intervenuta un’interruzione nel possesso del requisito di idoneità morale consistente nell’assenza di misure interdittive antimafia a carico dell’impresa.
Infine, non appare possibile introdurre in via interpretativa o giurisprudenziale la previsione di un periodo minimo “di salvaguardia”, entro il quale ritenere possibile l’interruzione del possesso dei requisiti di qualificazione, superato il quale diverrebbe legittima la scelta della stazione appaltante di risolvere il contratto.
In questo contesto assume particolare rilievo la circostanza evidenziata secondo cui la stazione appaltante era ben consapevole della situazione in cui si trovava l’impresa appaltatrice in relazione all’informativa interdittiva antimafia.
Proprio questa consapevolezza induce a perseguire una soluzione che sia coerente non solo con la ratio della disciplina antimafia, ma anche con il quadro normativo dei contratti pubblici. Quest’ultimo, nella sua impostazione generale, presenta un principio di favore alla più ampia partecipazione alle gare, che rispetto alla disciplina dell’informativa antimafia trova specifica espressione nella sospensione dei relativi effetti a seguito dell’ammissione dell’impresa al controllo giudiziario.
Anche alla luce di questo principio, le ipotesi di risoluzione doverosa del contratto di cui all’articolo 122 del Dlgs 36 – che riproduce sostanzialmente la medesima disciplina dell’articolo 108 del Dlgs 50, vigente all’epoca della fattispecie in esame – vanno interpretate in termini restrittivi.
Di conseguenza, l’ipotesi contemplata all’articolo 122 secondo cui la risoluzione del contratto opera qualora «nei confronti dell’appaltatore sia intervenuto un provvedimento definitivo che dispone l’applicazione di una o più misure di prevenzione di cui la codice delle leggi antimafia», non può essere ritenuta coincidente con il caso di specie.
Infatti, nel caso previsto dalla norma la misura antimafia interviene per la prima volta in corso di esecuzione; nel nostro caso, al contrario, l’esistenza di tale misura – e della successiva sospensione dei relativi effetti – preesisteva all’affidamento e alla conseguente conclusione ed esecuzione del contratto.
La diversità delle due fattispecie insieme alla necessità di mantenere un’interpretazione restrittiva della disciplina della risoluzione del contratto impedisce quindi che quest’ultima possa trovare applicazione nel caso in esame.
Di conseguenza, nell’ipotesi oggetto di attenzione la risoluzione del contratto non può essere considerata un effetto automatico della ripresa di efficacia della misura interdittiva, rientrando nella discrezionalità della stazione appaltante decidere se procedere o meno in tal senso.
Questa conclusione è in primo luogo coerente con la disciplina comunitaria degli appalti pubblici. Quest’ultima infatti non contempla ipotesi di risoluzione automatica del contratto di appalto, evidentemente sull’assunto che in fase esecutiva non si pone un tema di tutela del principio della par condicio.
Ma soprattutto appare coerente con il principio del risultato di cui all’articolo 1 del Dlgs 36 (immanente al sistema anche in precedenza, e quindi applicabile anche a una fattispecie regolata dal Dlgs. 50). Infatti tale principio, applicabile anche alla fase esecutiva del contratto, induce a lasciare alla stazione appaltante – sempre che ciò non confligga in maniera evidente con il principio di legalità – un margine di valutazione in merito all’opportunità di far completare l’esecuzione del contratto all’affidatario originario piuttosto che risolvere il contratto e individuare un nuovo contraente.
Ciò non significa che la stazione appaltante non debba tenere in alcuna considerazione la misura interdittiva e il suo stato di efficacia. Significa piuttosto che se al riacquisto di efficacia della misura si accompagna l’avvio del procedimento di aggiornamento che può portare alla revoca della stessa, è ragionevole riconoscere alla stazione appaltante un margine di valutazione discrezionale nelle decisioni da assumere. La stressa può cioè valutare, sulla base dello stato di esecuzione del contratto e dell’iter del procedimento di aggiornamento, l’opportunità di continuare il rapporto con il contraente originario ovvero di interromperlo individuando un altro operatore che subentri nell’esecuzione residua delle prestazioni.
Nel caso di specie questo criterio non è stato rispettato. La stazione appaltante ha infatti operato le sue valutazioni ed esercitato il relativo potere sulla base unicamente di un elemento di natura formale (sopravvenuta ripresa di efficacia dell’informativa antimafia) senza tener in alcun conto le ragioni di carattere sostanziale inerenti la possibile prosecuzione o meno del contratto.
A chiusura dell’insieme di queste considerazioni, il Consiglio di Stato giunge dunque alle sue conclusioni. La pendenza del procedimento di aggiornamento a seguito della scadenza del periodo di controllo giudiziario dell’impresa costituisce ragione di pubblico interesse che, pur in presenza del riacquisto di efficacia dell’informativa antimafia, può legittimare la sospensione del contratto, in attesa dell’esito finale del procedimento stesso.
La risoluzione del contratto e il principio del risultato
Le affermazioni del Consiglio di Stato assumono un rilievo significativo anche per meglio definire i contorni dell’esercizio del potere di risoluzione del contratto disciplinato dall’articolo 122 del Dlgs 36.
In primo luogo va evidenziato che il potere di risoluzione inteso come obbligo a provvedervi riguarda solo alcune delle ipotesi contemplate dalla norma. Si tratta di quelle ipotesi ancorate a circostanze di natura oggettiva, quali il superamento delle soglie per le modifiche contrattuali ammesse o la sopravvenienza di una causa di esclusione automatica (ma non facoltativa) dalle gare, ovvero l’intervenuta misura di prevenzione interdittiva o la perdita dell’attestazione di qualificazione per i lavori.
Secondo l’indicazione del Consiglio di Stato, queste ipotesi vanno interpretate restrittivamente e non ne è consentita un’applicazione analogica.
Inoltre, vi sono altre ipotesi che implicano una valutazione discrezionale da parte della stazione appaltante in merito all’esercizio del potere di risoluzione del contratto. Tali ipotesi riguardano le modifiche sostanziali del contratto – i cui caratteri vano valutati caso per caso – o il grave inadempimento delle obbligazioni contrattuali.
Rispetto all’esercizio della discrezionalità assumono rilievo significativo le affermazioni del Consiglio di Stato in merito alla necessità che tale esercizio risponda innanzi tutto al principio del risultato, evitando quindi di procedere alla risoluzione a fronte di elementi che facciano ritenere maggiormente aderente al principio del risultato la prosecuzione del rapporto contrattuale.
FONTI Roberto Mangani “Enti Locali & Edilizia”