Consiglio di Stato: il termine di 30 giorni per l’impugnazione decorre dalla pubblicazione del provvedimento sull’albo pretorio on-line dell’ente
In caso di affidamento diretto di un appalto il contraente uscente è legittimato a impugnare il relativo provvedimento dell’ente appaltante. Il termine di trenta giorni per l’impugnazione decorre dalla pubblicazione del provvedimento sull’albo pretorio on-line dell’ente, da considerare parte integrante del così detto “profilo del committente”. Di conseguenza è onere dei soggetti interessati consultare periodicamente il “profilo del committente” per verificare la pubblicazione di eventuali provvedimenti oggetto di possibile impugnazione.
Si è espresso in questi termini il Consiglio di Stato, Sez. V, 5 aprile 2022, n. 2525, che offre interessanti indicazioni sulle forme di tutela attivabili dagli operatori del settore economico interessato a fronte di affidamenti diretti operati dall’ente appaltante.
Il fatto
Con contratto stipulato in epoca risalente un ente locale aveva affidato in sede transattiva a un operatore economico il servizio di illuminazione di lampade votive del cimitero. Relativamente alla durata, il contratto prevedeva che l’affidamento operasse per 15 anni, automaticamente e tacitamente rinnovati per ulteriori 5 anni, salvo contestazioni scritte da parte dell’ente appaltante. Alla scadenza dei primi 15 anni il Comune comunicava la sua volontà di non avvalersi della clausola di rinnovo automatico e tacito per gli ulteriori 5 anni. Ciò sulla base della ritenuta nullità di detta clausola in quanto posta in palese violazione del divieto di rinnovo tacito dei contratti pubblici, originariamente contenuto all’articolo 6 della legge 537/93 e successivamente confermato dal D.lgs. 50/2016, nonché dall’Anac e dalla giurisprudenza. L’appaltatore, venuto a conoscenza da notizie di stampa che l‘ente locale aveva proceduto a un nuovo affidamento – presumibilmente in via diretta – a favore di altro operatore, formulava istanza di accesso agli atti, che rimaneva senza riscontro.
Successivamente proponeva ricorso davanti al giudice amministrativo contro il provvedimento di affidamento. Il Tar Calabria dichiarava il ricorso inammissibile per carenza di interesse. Secondo il giudice amministrativo di primo grado mancava infatti in capo al ricorrente un interesse giuridicamente tutelabile, concreto e attuale a contestare l’affidamento; ciò in virtù dell’applicazione del principio di rotazione, in base al quale il contraente uscente non avrebbe comunque potuto ottenere l’affidamento del nuovo contratto, avendo gestito il servizio per ben 15 anni senza soluzione di continuità. Né il contraente uscente era legittimato a far valere la clausola di rinnovo tacito e automatico contenuta nel precedente contratto, in quanto la stessa era da ritenersi nulla e quindi improduttiva di effetti giuridici per contrarietà a norme imperative. Contro questa decisione il ricorrente proponeva appello al Consiglio di Stato.
I motivi di ricorso
Due i motivi di ricorso articolati dall’appellante. Con il primo è stata contestata la decisione di primo grado per una non corretta interpretazione della doglianza avanzata. Tale doglianza era infatti diretta non a contestare il mancato rinnovo del contratto, bensì ad affermare la sua durata originaria per l’intero periodo di 20 anni. Ma il motivo di appello centrale è il secondo, volto a contestare la carenza di interesse a ricorrere affermata dal giudice di primo grado. L’appellante evidenzia in primo luogo che in qualità di operatore del settore aveva un interesse concreto e attuale a contestare l’affidamento diretto operato dal Comune a favore di un altro operatore. Tale interesse si sostanzia infatti nell’indizione di una nuova procedura di gara, così da consentire la sua partecipazione alla stessa. Né tale interesse sarebbe precluso – come sostenuto dal Tar – dall’applicazione del principio di rotazione; quest’ultimo infatti non implica un’esclusione certa del precedente contraente, tenuto conto dell’orientamento giurisprudenziale che consente l’invito dello stesso alla nuova gara previa adeguata motivazione.
L’interesse a ricorrere
In relazione al primo motivo di ricorso il Consiglio di Stato evidenzia l’erroneità della sentenza di primo grado. Il ricorrente aveva infatti interesse all’esame di tale motivo, considerato che se per ipotesi il giudice amministrativo avesse ritenuto ancora produttivo di effetti il contratto originario avrebbe conseguentemente potuto considerare illegittimo il provvedimento di affidamento diretto dell’ente locale. Ma il punto centrale del ragionamento relativo all’interesse a ricorrere riguarda il secondo motivo di appello. In ordine a tale profilo il Consiglio di Stato boccia radicalmente le conclusioni del primo giudice. Nello specifico, affermando che in applicazione del principio di rotazione il contraente uscente non avrebbe potuto comunque partecipare all’eventuale nuova procedura di gara, il giudice amministrativo ha esorbitato dalle proprie competenze, in quanto si è pronunciato su poteri amministrativi non ancora esercitati.
In sostanza la sussistenza dell’interesse a ricorrere va valutata in relazione alla situazione di fatto e di diritto esistente al momento in cui viene proposta l’azione, senza anticipare valutazioni discrezionali che spettano esclusivamente all’amministrazione procedente. È sulla base di tale presupposto che va rilevata l’erroneità della pronuncia di primo grado. La carenza dell’interesse a ricorrere non può infatti essere affermata in applicazione del principio di rotazione, che in ipotesi avrebbe comunque impedito la partecipazione alla nuova gara del contraente uscente.
Ciò sulla base di due ordini di ragioni. In primo luogo il non invito del contraente uscente alla nuova gara non è un precetto assoluto, in quanto può essere superato dall’ente appaltante fornendo adeguata motivazione. Inoltre il principio di rotazione – e il conseguente divieto di partecipazione alla gara del contraente uscente – non opera, per consolidato orientamento giurisprudenziale, nel caso di svolgimento di una procedura aperta. In conclusione, l’affermazione del giudice amministrativo di primo grado secondo cui il contraente uscente non avrebbe comunque potuto ambire al nuovo affidamento in virtù del principio di rotazione e per ciò stesso sarebbe carente dell’interesse a ricorrere significa operare una impropria sostituzione a valutazioni che devono restare di esclusiva competenza dell’ente appaltante.
Il termine di impugnazione
Riconosciuta la sussistenza dell’interesse a ricorrere il Consiglio di Stato affronta l’eccezione preliminare sollevata dal nuovo affidatario, volta a sostenere l’irricevibilità del ricorso originario per tardività. Tale eccezione è stata fondata sulla circostanza che il ricorso originario è stato proposto oltre il termine di trenta giorni dalla pubblicazione sull’albo pretorio on – line del Comune del provvedimento di affidamento diretto al nuovo operatore.
Al riguardo il Consiglio di Stato evidenzia in via preliminare che il richiamato provvedimento rientra a tutti gli effetti tra gli “atti delle procedure di affidamento” alla cui emanazione si riferisce il Codice del processo amministrativo ai fini della decorrenza del termine di trenta giorni per l’impugnazione. Sulla esatta individuazione del termine di decorrenza per l’impugnazione l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 12 del 2020 ha peraltro fornito indicazioni puntuali e articolate, che fissano tale termine in momenti diversi a seconda dell’effettiva conoscenza degli atti di gara che si intendono impugnare.
Nello specifico l’Adunanza Plenaria ha individuato il termine di decorrenza secondo la seguente articolazione:
a) dalla pubblicazione generalizzata degli atti di gara, comprensiva anche dei verbali relativi tra l’altro all’attività valutativa della commissione giudicatrice, nel caso in cui tale pubblicazione sia regolarmente avvenuta ai sensi dell’articolo 29 del D.lgs. 50;
b) dall’acquisizione delle informazioni relative all’aggiudicazione e alle esclusioni, fornite ai sensi dell’articolo 76 del D.lgs. 50, a condizione che tali informazioni siano funzionali all’acquisizione di dati ulteriori rispetto a quelli già posseduti dal ricorrente;
c) nel caso di istanza di accesso agli atti, fino al momento in cui è consentito l’accesso per l’acquisizione di documenti relativi all’offerta dell’aggiudicatario;
d) dalla comunicazione o pubblicità degli atti di gara nei termini individuati nella documentazione di gara. Nel caso di specie ricorre l’ipotesi di cui alla lettera a).
La pubblicazione sull’albo pretorio on – line del provvedimento di affidamento rientra infatti tra gli strumenti di pubblicazione generalizzata di cui all’articolo 29 che si concretizzano nel c.d. profilo del committente, di cui appunto l’albo pretorio on – line è parte integrante. Di conseguenza il termine di impugnazione di trenta giorni decorre dalla pubblicazione sull’albo pretorio del provvedimento oggetto di censura. Ciò implica che l’impresa interessata a un’eventuale impugnazione ha l’onere di consultare il profilo del committente, posto che dalla data di pubblicazione degli atti su tale profilo si deve presumere la conoscenza legale degli stessi. Ne consegue che nel caso di specie il contraente uscente, avendo appreso della volontà dell’ente locale di non avvalersi della clausola di rinnovo automatico contenuta nel suo contratto, avrebbe dovuto farsi parte diligente e consultare periodicamente il profilo del committente per verificare attraverso quali provvedimenti lo stesso ente avesse deciso di proseguire il servizio e, se del caso, impugnare gli stessi nel termine di decadenza di trenta giorni.
FONTI Roberto Mangani “Edilizia e Territorio”