Il Tar Campania ricorda che solo nelle procedure negoziate «aperte» è possibile derogare al vincolo dell’alternanza degli affidamenti. «Ibridare» le formule espone a contestazioni
L’affidamento diretto con richiesta d’offerta (Rdo) «aperta» non consente mai di derogare alla rotazione. In questo senso il Tar Campania, Napoli, sez. IX, sentenza n. 1358/2026.
La vicenda
Il giudice campano si (ri)occupa dell’ennesimo caso di affidamento (in realtà non) diretto caratterizzato da una chiara logica competitiva che, come noto, è del tutto assente nell’assegnazione diretta prevista dall’estensore e dal legislatore del codice dei contratti.
In questo caso, per procedere con un sistema di assegnazione diretta, la stazione appaltante si muove attraverso una Rdo «aperta» a tutti gli operatori del settore con tanto di legge di gara e con previsione di un criterio di assegnazione (al minor prezzo).
È bene annotare che nella prassi/pratica operativa la dinamica di aprir» alla concorrenza un sistema di affidamento, viene utilizzato, normalmente, per non applicare la rotazione. Sul presupposto (gravemente) errore che a questa dinamica possa applicarsi il comma 5 dell’articolo 49 del codice.
Comma che, in realtà, è piuttosto chiaro nello specificare che esclusivamente in relazione ai casi di procedura negoziata (e non di affidamento diretto) «le stazioni appaltanti non applicano il principio di rotazione quando l’indagine di mercato sia stata effettuata senza porre limiti al numero di operatori economici in possesso dei requisiti richiesti da invitare alla successiva procedura negoziata». Nel caso di specie, invece, è stato applicato il criterio della rotazione visto che il sistema di affidamento veniva configurato in termini di assegnazione diretta (circostanza che è stata valorizzata dal giudice).
Alla stessa conclusione giunge il giudice secondo cui «l’Amministrazione ha fatto ricorso a una procedura di affidamento diretto disciplinata dall’art. 50 comma 1 lett. b) del D.Lgs. n. 36/2023, così come si evince dal disciplinare della procedura, il cui art. 3 rubricato «criterio di selezione», ha previsto: «l’affidamento del servizio sarà effettuato, ai sensi dell’art. 50, comma 1, lett. b) del Codice, a favore dell’operatore economico che offrirà il prezzo più basso tra quelli della presente richiesta di offerta».
In realtà, proprio per queste ammissioni, il sistema utilizzato integra un’autentica gara.
E’ sufficiente il richiamo ad un disciplinare, all’esistenza di un criterio di selezione ed al fatto che l’operatore sarebbe stato «prescelto» per l’offerta – il ribasso/prezzo più basso – migliore.
Affidamento diretto e procedure negoziata
Nel caso di specie, quindi, proprio l’innesto di elementi tipici della gara, si pensi al criterio di selezione, sostanzia il procedimento come al di fuori dello schema tipico dell’affidamento diretto (come ora declinato nel nuovo codice) in cui la scelta dell’operatore economico avviene secondo una discrezionalità tecnica del Rup.
La struttura «sviluppata», invece, ricorda (almeno) la procedura negoziata con una sorta di invito generale, la previsione di criteri e la disciplina dell’aggiudicazione al miglior offerente.
La giurisprudenza è costante (cfr. tra le altre, Consiglio di Stato, sez. V, n. 2946/2024) nell’affermare che l’apertura sostanziale al mercato – ai sensi del comma 5 già citato dell’articolo 49 -, esclude «l’applicabilità del principio di rotazione laddove il nuovo affidamento avvenga tramite procedure nelle quali la stazione appaltante non operi alcuna limitazione in ordine al numero di operatori tra i quali effettuare la selezione (in termini, tra le tante, Cons. Stato, III, 4 febbraio 2020, n. 875), proprio perché tale condizione esclude, sul piano sostanziale, la configurabilità di una procedura negoziata».
Nel caso di specie, nonostante il nomen, è stata sviluppata una gara vera e propria competizione.
È chiaro che in un «sistema di affidamento aperto» ogni operatore è indotto a partecipare (anche il pregresso affidatario) ed allora una dinamica di assegnazione diretta (nel caso in cui si intenda procedimentalizzare il procedimento) deve chiaramente precisare limiti e condizioni di partecipazione (e quindi anche l’applicazione della regola dell’alternanza).
Perché in difetto, come nel caso in esame, il rischio è che l’operatore partecipi ad un procedimento che configura come una gara (nel caso di specie come una procedura negoziata).
In ogni caso, ciò che rileva, è che si deve registrare un ulteriore caso di impugnazione di procedure «ibride» non previste dal codice che, proprio per questo, possono legittimare ogni tipo di contestazione (si pensi al caso in cui la stazione appaltante non avesse fatto applicazione della regola dell’alternanza valorizzando il fatto di aver attivato una procedura sostanzialmente aperta).
FONTI Stefano Usai “Enti locali & Edilizia”