Lo precisa il Tar Campania facendo leva sul principio di risultato per privilegiare il dato sostanziale rispetto a quello meramente formale andando in controtendenza rispetto ai precedenti orientamenti di segno opposto
Il concorrente che in sede di gara, ai fini della dimostrazione del possesso del requisito relativo allo svolgimento di servizi analoghi, abbia indicato l’esecuzione di servizi che si sono rilevati insufficienti allo scopo, può in sede di soccorso istruttorio modificare gli stessi con altri servizi che invece siano idonei alla dimostrazione del requisito. Si è espresso in questi termini il Tar Campania, Sez. I, 18 settembre 2025, n. 6237, con una pronuncia che va in controtendenza rispetto ad alcuni recenti precedenti giurisprudenziali. La sentenza contiene anche interessanti considerazioni in merito ai criteri di valutazione dell’illecito professionale grave.
Il fatto
Un ente appaltante aveva indetto una gara per l’affidamento della progettazione esecutiva ed esecuzione di lavori di riqualificazione. A seguito dell’aggiudicazione, la stessa veniva impugnata da un altro concorrente davanti al giudice amministrativo.
Tra i motivi di ricorso, assumeva rilievo centrale quello relativo alla ritenuta carenza in capo all’aggiudicatario dei requisiti di qualificazione richiesti. In particolare, il ricorrente evidenziava che il disciplinare di gara richiedeva tra i requisiti di capacità tecnica e professionale lo svolgimento di due servizi di ingegneria e architettura per lavori appartenenti alle classi e categorie indicate. In sede di domanda di partecipazione l’aggiudicatario aveva indicato, in relazione a una specifica categoria di lavori, due servizi che si erano rilevati insufficienti ai fini della dimostrazione del possesso del requisito.
A seguito di un chiarimento formulato dalla stazione appaltante, lo stesso concorrente in sede di soccorso istruttorio aveva indicato, in sostituzione dei precedenti, due diversi servizi idonei a certificare il possesso del requisito richiesto. Questa modifica veniva ritenuta legittima dall’ente appaltante che quindi non la riteneva ostativa all’aggiudicazione.
Il ricorrente contestava questa decisione, evidenziando come la stessa violasse il principio di autoresponsabilità dei concorrenti che partecipano alle gare, secondo cui gli stessi sono tenuti a una diligenza professionale qualificata e quindi rispondono delle conseguenze negative del proprio comportamento (nel caso specifico dell’errore consistente nell’indicazione dei due servizi non idonei alla dimostrazione del requisito richiesto).
Un secondo motivo di ricorso riguardava la ritenuta carente motivazione dell’ente appaltante in merito alla insussistenza dell’illecito professionale grave in capo all’aggiudicatario. Secondo il ricorrente, a fronte delle plurime annotazioni iscritte nel casellario Anac, la stazione appaltante si era limitata a rilevare come le stesse non fossero idonee a configurare il grave illecito professionale, senza fornire un’adeguata motivazione che desse conto dell’avvenuta analisi degli elementi contenuti nelle suddette annotazioni.
Sostituzione dei servizi ai fini della dimostrazione del requisito
Il Tar Campania ha respinto il ricorso. Relativamente al primo motivo di censura, il giudice amministrativo è partito dalla constatazione che l’aggiudicatario era in realtà in possesso del requisito richiesto, come dimostrato dai due servizi successivamente indicati in sostituzione di quelli dichiarati in sede di gara. La questione da affrontare è dunque se tale sostituzione sia consentita, ovvero non violi le regole della gara e in particolare il principio di autoresponsabilità che grava sui concorrenti. Il Tar Campania ha ritenuto la sostituzione operata in sede di soccorso istruttorio del tutto legittima.
Questa decisione si fonda su un’interpretazione sostanziale delle regole della gara come definite dal disciplinare, ritenendosi che la previsione in esso contenuta relativa al possesso del requisito in esame potesse considerarsi assolta in quanto da un lato il requisito era effettivamente posseduto dall’aggiudicatario; dall’altro, l’errore o omissione compiuta in sede di gare poteva essere oggetto di sanatoria attraverso il ricorso al soccorso istruttorio.
In particolare il giudice amministrativo ha fatto riferimento al soccorso istruttorio così detto sanante, cioè quello previsto dall’articolo 101, comma 1, lettera b) del Dlgs 36/2023. In base ad esso è consentita la sanatoria di ogni omissione, inesattezza o irregolarità della domanda di partecipazione alla gara e di ogni altro documento richiesto a tal fine, con esclusione della documentazione che compone l’offerta tecnica e economica.
Secondo il Tar Campania la fattispecie in esame rientra a pieno titolo in questa ipotesi. Ciò anche alla luce degli ampi margini di operatività che la nuova disciplina introdotta dal Dlgs 36 riconosce in merito all’utilizzo del soccorso istruttorio. Tale disciplina si connota infatti per un forte principio antiformalistico, che tende ad evitare che le necessarie formalità che accompagnano lo svolgimento delle gare a evidenza pubblica si risolvano in un inutile pregiudizio ai fini del risultato da conseguire, premiando gli aspetti sostanziali e la migliore qualità delle proposte dei concorrenti.
Ciò non significa violare il principio di autoresponsabilità dei concorrenti, invocato dal ricorrente. Si tratta piuttosto di interpretare tale principio in relazione all’effettivo comportamento dei concorrenti nei diversi casi. Nel caso di specie, l’aggiudicatario non è incorso in una omissione completa dei documenti a comprova del requisito, il che avrebbe comportato una evidente violazione del principio di buona fede e di autoresponsabilità. Piuttosto ha fornito comunque un principio di prova in merito al possesso del requisito, allegando documentazione comprovante lo svolgimento di due servizi, ancorchè in misura non sufficiente ai fini della dimostrazione del requisito stesso.
Questa circostanza, ad avviso del giudice amministrativo, rende ammissibile il ricorso al soccorso istruttorio sanante, nell’accezione ampia coerente con la nuova disciplina dell’istituto.
L’illecito professionale grave
Anche l’altro motivo di censura relativo alla ritenuta carenza di motivazione in merito alla valutazione sulla insussistenza del grave illecito professionale è stato respinto dal Tar Campania. Il giudice amministrativo ha infatti evidenziato che, a seguito di un contraddittorio instaurato con l’aggiudicatario, la stazione appaltante è giunta alla conclusione che le annotazioni contenute nel casellario Anac non erano tali da incidere sulla moralità e affidabilità dell’aggiudicatario.
Ciò sulla base della considerazione che l’aggiudicatario aveva comunque continuato ad assumere un elevato numero di commesse pubbliche e che in ogni caso i fatti oggetto di annotazione erano stati contestati dallo stesso aggiudicatario attraverso specifiche impugnazioni davanti al giudice ordinario. Da quanto rappresentato emerge dunque, secondo il giudice amministrativo, come la valutazione operata dalla stazione appaltante in merito all’insussistenza dell’illecito professionale grave fosse adeguatamente motivata.
Al riguardo lo stesso giudice amministrativo ricorda come la discrezionalità di cui gode la stazione appaltante nello svolgere tale valutazione è molto ampia. Ciò in quanto è esclusivamente quest’ultima che può valutare i rischi conseguenti all’aggiudicazione dell’appalto a favore di un concorrente la cui integrità e affidabilità possa essere messa in discussione, avendo riguardo alla natura delle contestazioni che gli sono state mosse, ai rimedi posti in essere dallo stesso, nonchè all’oggetto e alle caratteristiche dell’appalto da affidare.
Di conseguenza, il controllo che può essere operato dal giudice amministrativo deve rispettare canoni molto rigorosi, potendo intervenire solo in caso di macroscopici vizi di motivazione, manifesta irragionevolezza, palese travisamento dei fatti.
Nel caso di specie, tali indici rilevatori di un non corretto uso della discrezionalità amministrativa non sono stati rinvenuti, così da far ritenere legittima la valutazione dell’ente appaltante in merito all’insussistenza dell’illecito professionale grave.
Soccorso istruttorio e principio di autoresponsabilità
Come detto all’inizio, la pronuncia del Tar Campania si pone in controtendenza rispetto ad altre recenti sentenze dei giudici amministrativi. Una fattispecie del tutto analoga a quella oggetto di esame è stata infatti risolta in senso opposto dal Tar Puglia, Sez. II, 19 febbraio 2025, n. 244. Mentre altre sentenze si sono espresse più in generale in senso limitativo della possibilità di ricorso al soccorso istruttorio, invocando il principio di autoresponsabilità dei concorrenti (Tar Toscana, Sez. III, 5 dicembre 2024, n. 1418; Tar Valle d’Aosta, 10 febbraio 2025, n. 4).
Il contrasto giurisprudenziale trova evidentemente origine nella necessità di bilanciare il ricorso al soccorso istruttorio con il principio di autoresponsabilità dei concorrenti. Ovvero, volendo portare tale esigenza di bilanciamento a livello di principi generali, l’equilibrio da trovare è tra il principio del risultato e il principio della par condicio (di cui il principio di autoresponsabilità dei concorrenti è una derivata).
Costituisce un dato ormai consolidato che il principio del risultato abbia modificato in profondità anche l’approccio di una parte significativa dei giudici amministrativi. A fronte di fattispecie che si possono prestare a diverse interpretazioni, quella parte della giurisprudenza particolarmente sensibile al perseguimento di tale principio si è orientata nel senso di privilegiare in maniera decisa il dato sostanziale piuttosto che il mero rispetto della forma. Al contrario, altra parte dei giudici mantengono un’attenzione molto significativa al rispetto del principio della par condicio. In questo ambito, il richiamo all’autoresponsabilità dei concorrenti viene invocato al fine di evitare che le regole che presiedono allo svolgimento delle gare siano piegate fino al punto di violare il richiamato principio della par condicio.
È evidente che si tratta di trovare un punto di equilibrio tutt’altro che agevole. Da qui anche i contrasti giurisprudenziali – come nel caso di specie – che certo non aiutano operatori e stazioni appaltanti, per i quali restano margini di incertezza in merito al corretto comportamento da adottare.
È probabile che ci vorrà ancora qualche tempo per trovare una qualche forma di assestamento. La consacrazione legislativa del principio del risultato come uno dei principi generali della disciplina dei contratti pubblici – anzi, la sua assunzione quale “stella polare” di tale disciplina, come affermato in alcune pronunce del giudice amministrativo – sta avendo effetti profondi sul sistema complessivo.
L’auspicio è che questo mutamento di prospettiva – peraltro positivo rispetto ai rigidi e spesso inutili formalismi che per molto tempo sono stati assunti quali presidi assoluti nello svolgimento delle gare pubbliche – possa trovare composizione in un indirizzo il più possibile univoco anche da parte dei giudici amministrativi.
FONTI Roberto Mangani “Enti Locali & Edilizia”